Linz, 07.08.1998
VwSen-240301/4/WEI/Bk VwSen-240302/3/WEI/Bk Linz, am 7. August 1998 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) und durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Rosalia P, geb. 10.10.1967, gegen Spruchpunkt 1) (3. Kammer) und gegen Spruchpunkt 2) (Einzelmitglied) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 7. Oktober 1997, Zl. SanRB 96-7-1996, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 4 Abs 2 iVm § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 und nach dem § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz iVm § 1 der Verordnung des BMGU, BGBl Nr. 314/1974 idF BGBl Nr. 591/1993 zu Recht erkannt:
I. Aus Anlaß der Berufung wird das in den Spruchpunkten 1) und 2) angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und werden die Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren entfällt.
Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.
Entscheidungsgründe :
1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 7. Oktober 1997 hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben zumindest am 23.12.1995 gegen 1.45 Uhr in den Räumlichkeiten des Hauses, ("C") die Anbahnung zur Prostitution ausgeübt, ohne sich den hiefür erforderlichen amtsärztlichen Untersuchungen im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, und des AIDS-Gesetzes unterzogen zu haben." Dadurch erachtete die belangte Behörde zu 1) § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 und zu 2) § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, BGBl Nr. 314/1974 idgF, iVm § 12 Abs 2 GeschlechtskrankheitenG, StGBl Nr. 152/1945 idgF, als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen zu 1) "gemäß § 9 Abs. 1 Ziffer 2 Aids-Gesetz" eine Geldstrafe von S 15.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 168 Stunden) und zu 2) "gemäß § 12 Abs. 2 Geschlechtskrankheiten Gesetz" eine Geldstrafe von S 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden). Als Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren wurden zu 1) S 1.500,-- und zu 2) S 100,-- (je 10 % der Geldstrafen) vorgeschrieben.
1.2. Die belangte Behörde hat die Zustellung dieses Straferkenntnisses mit RSa-Brief angeordnet. Der aktenkundige Rückschein ist bedenklich und kann nicht als geeigneter Zustellnachweis angesehen werden. Er weist zwar einen Zustellversuch am 14. Oktober 1997 und danach am 15. Oktober 1997 die Zustellung an die Bwin als Empfängerin aus, die Unterschrift dürfte aber tatsächlich nicht von der Bwin stammen. Am Rückschein ist zum Unterschied von anderen Eingaben der Namenszug "P" nicht zu erkennen. Statt dessen kann man "Croiovan Rosalia" lesen. Die Unterschrift auf der Eingabe vom 27. Oktober 1997, die als Einspruch gegen das Straferkenntnis SanRB-7-1996 bezeichnet wurde, ist vom Schriftbild her verschieden und läßt den Namenszug "P R." erkennen. Da diese Unterschrift auch mit jener anläßlich der RSa-Zustellung am 7. Februar 1996 der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Jänner 1996 übereinzustimmen scheint, geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß die Zustellung des Straferkenntnisses tatsächlich nicht am 15. Oktober 1997 erfolgte, weil die Unterschrift nicht von der Bwin stammt. Vielmehr muß im Hinblick auf die Eingabe der Bwin vom 27. Oktober 1997 angenommen werden, daß ihr das Straferkenntnis in einem späteren Zeitpunkt tatsächlich zugekommen ist, weshalb nachträglich eine Heilung des Zustellmangels iSd § 7 Zustellgesetz eingetreten ist.
Die als Einspruch gegen das Straferkenntnis fehlbezeichnete Eingabe der Bwin vom 27. Oktober 1997, die inhaltlich als Berufung anzusehen ist, wurde nach dem aktenkundigen Postaufgabestempel erst am 31. Oktober 1997 zur Post gegeben und langte am 3. November 1997 bei der belangten Behörde ein. Wäre das Zustelldatum 15. Oktober 1997, ein Mittwoch, maßgeblich, hätte die Berufung bis längstens Mittwoch, den 29. Oktober zur Post gegeben werden müssen. Die Berufung wäre demnach verspätet. Da allerdings nicht von einer rechtswirksamen Zustellung am 15. Oktober ausgegangen werden kann, geht der unabhängige Verwaltungssenat im Zweifel davon aus, daß die Berufung rechtzeitig erhoben wurde.
2.1. Die mit Eingabe vom 27. Oktober 1997 erhobene Berufung lautet:
"Gegen die von Ihnen ausgestellte Straferkenntnis erhebe ich mit diesem Schreiben 'EINSPRUCH' und begründe diesen wie folgt:
Es entspricht nicht der Wahrheit, daß ich am 23.12.1995 gegen 1.45 Uhr Prostitution ausgeübt habe. Ich hatte zu diesem Zeitpunkt lediglich mit einem Bekannten von mir nämlich Herrn O Karl einen gemütlichen Abend. Als in dieser Nacht die Gendarmerie an meine Tür klopfte und ich öffnete, bestätigte Herr O auf Anfrage der Gendarmerie auch, daß er ein guter Bekannter von mir sei. Dazu bin ich falls erforderlich auch in der Lage Zeugen namentlich zu nennen. Erst als Herr O von der Gendarmerie alleine auf dem Posten befragt wurde, sagte er zu den Beamten 'das, was Sie Hören wollten', wie er mir später mitteilte. Ich stelle daher den Antrag einer Gegenüberstellung des Herrn O und mir, um die Wahrheit endlich ans Licht zu bringen. Da sich mein Anwalt derzeit im Urlaub befindet, bin ich gezwungen diesen Einspruch selbst an Sie zu richten. Ich werde aber meinen Anwalt beauftragen, sich sofort nach seiner Rückkehr mit Ihnen in verbindung zu setzen, damit auch ich Akteneinsicht bekomme, denn ich kann mir nicht vorstellen, daß Herr O unser damaliges Verhältnis auch heute noch leugnet.
Bis auf weiteres verbleibe ich Unterschrift eh. P Rosalia" 2.2. Die belangte Behörde räumte der Bwin daraufhin mit Schreiben vom 19. November 1997 ausdrücklich Akteneinsicht bis 28. November 1997 ein. In der Folge ersuchte ihr Rechtsvertreter um Übermittlung einer Aktenkopie und Einräumung einer Stellungnahmefrist von 3 Wochen, was die belangte Behörde gewährte. Nach weiteren fruchtlosen Verlängerungen dieser Frist legte die belangte Behörde den Akt schließlich mit Schreiben vom 3. Februar 1998 zur Berufungsentscheidung vor. Eine Telefaxeingabe des Rechtsvertreters vom 6. Februar 1998 wurde in Kopie mit Schreiben vom 10. Februar 1998 an den Oö. Verwaltungssenat weitergeleitet.
In dieser Eingabe wird der Standpunkt der Bwin in ihrer Berufung vom 27. Oktober 1997 im wesentlichen wiederholt und vorgebracht, daß sie kein Geld erhalten hätte, vielmehr mit Herrn O bereits seit einiger Zeit befreundet gewesen wäre und durch die "Kontrolle" vom 23. Dezember 1995 massiv in ihre Privatsphäre eingegriffen worden wäre. Noch in Gegenwart der Bwin hätte O ausgesagt, daß er mit ihr befreundet wäre. Erst anläßlich seiner Einvernahme am 7. Jänner 1996 hätte er den Sachverhalt völlig konträr dargestellt. Zur Wahrheitsfindung wäre es daher unerläßlich, daß O der Bwin gegenübergestellt werde, was hiemit beantragt werde. Zum gesamten Sachverhalt wird weiters der Verpächter der Räumlichkeiten im Haus K, Herr Thomas S, als Zeuge namhaft gemacht.
3. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t : 3.1. Mit Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Vöcklamarkt vom 9. Jänner 1996, Zl. P-1412/95, wurden die Bwin und zwei weitere weibliche Personen der Ausübung bzw Anbahnung der gewerbsmäßigen Prostitution im Haus entgegen der Verordnung des Marktgemeindeamtes (richtig: Gemeinderates) St. Georgen i.A. vom 26. September 1991, Zl. Sich-158/0-1991/Kl, und des Ausschanks alkoholischer Getränke im Barraum beschuldigt. Bei einer Kontrolle am 23. Dezember 1995 um 01.45 Uhr hätten die Bwin und die anderen Frauen keinen Gesundheitsausweis vorweisen können.
Gendarmeriebeamten in Zivil wurde die versperrte Haustüre geöffnet und Einlaß gewährt. Unmittelbar danach hatten auch die Hundepatrouille Vöcklabruck Tasso 1 sowie die Sektorstreife Frankenmarkt 1 das Lokal betreten. Vor einer versperrten Tür im ersten Stock begehrten die Gendarmen Einlaß, worauf die versperrte Tür von der unbekleideten Bwin geöffnet wurde. Im Bett lag der unbekleidete Karl O. GrInsp Six hätte mithören können, daß die Bwin den Kunden O zu überreden versucht hätte, sich als Freund auszugeben, was dieser aber nicht getan hätte. Der Zeuge O wurde auch am 7. Jänner 1996 niederschriftlich befragt, wobei er angab, daß ihm in der Gaststube der Geschlechtsverkehr um S 1.000,-- , eine halbe Stunde um S 1.500,-- und eine Stunde um S 3.000,-- angeboten worden wäre. Er sei dann mit der Bwin aufs Zimmer gegangen und habe ihr vorher den Geldbetrag von S 1.000,-- oder S 1.500,-- bezahlt. Nach einer Viertelstunde wurden sie während des Geschlechtsverkehrs durch die Gendarmeriekontrolle gestört. Die Bwin hätte von ihm verlangt, sich als ihr Freund auszugeben. Er hätte sich mit seinem Führerschein ausgewiesen und die Gendarmen wären wieder gegangen.
3.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Jänner 1996 lastete die belangte Behörde der Bwin folgende Tat an:
"Es wird Ihnen zur Last gelegt, am 23.12.1995 gegen 1.45 Uhr in den Räumlichkeiten des Hauses, die Anbahnung der Prostitution ausgeübt zu haben, ohne sich den hiefür erforderlichen amtsärztlichen Untersuchungen im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, und des AIDS-Gesetzes unterzogen zu haben." Dadurch erachtete die belangte Behörde die Verwaltungsübertretungen, wie im angefochtenen Straferkenntnis bezeichnet, als gegeben. Die Aufforderung zur Rechtfertigung hat die Bwin nach dem aktenkundigen Rückschein am 7. Februar 1996 eigenhändig übernommen. Eine Reaktion der Bwin erfolgte vorerst nicht.
Die belangte Behörde ließ später den Zeugen O, der sich mittlerweile im Rehabilitationszentrum "W" in Klosterneuburg aufhielt, von der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung im Rechtshilfeweg einvernehmen. In der Niederschrift vom 5. Mai 1997 bestätigte der Zeuge abermals, daß er mit der Bwin, die in keinem Naheverhältnis zu ihm gestanden wäre, Geschlechtsverkehr hatte, wobei er vorher für den Liebesdienst einen Betrag von S 1.500,-- bezahlt hätte. Weitere Auskünfte könnte er nicht mehr geben, zumal er nun auch andere Sorgen (Querschnittslähmung) hätte. Die belangte Behörde brachte der Bwin diese Aussage mit Schreiben vom 27. Mai 1997 zur Kenntnis. In der Eingabe vom 16. Juni 1997 wurde die Ausübung der Prostitution bestritten und betont, daß O mit der Bwin befreundet gewesen wäre und daß sie ein Recht auf Privatleben hätte. In weiterer Folge erging dann das angefochtene Straferkenntnis vom 7. Oktober 1997.
3.3. Die 3. Kammer und das zuständige Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich haben die Berufungsverfahren wegen des sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Behandlung und Entscheidung verbunden. Nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten war festzustellen, daß das angefochtene Straferkenntnis schon aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist, ohne daß der Sachverhalt noch näher untersucht werden müßte.
4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 (BGBl Nr. 728/1993 idF BGBl I Nr. 112/1997) begeht, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, wer gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper duldet oder solche Handlungen an anderen vornimmt, ohne sich vor der Aufnahme dieser Tätigkeit oder regelmäßig wiederkehrend einer amtsärztlichen Untersuchung gemäß § 4 Abs 2 zu unterziehen.
Nach dem § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 haben sich Personen vor Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne des § 4 Abs 1 leg.cit. und danach periodisch wiederkehrend, mindestens jedoch in Abständen von drei Monaten, neben den vorgeschriebenen Untersuchungen nach dem Geschlechtskrankheitengesetz, StGBl Nr. 152/1945, und der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnung (vgl V über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen, BGBl Nr. 314/1974 idF BGBl Nr. 591/1993) einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion zu unterziehen. § 4 Abs 1 AIDS-Gesetz 1993 verbietet Personen bei Infektion oder Verdacht auf Infektion mit HIV gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper zu dulden oder solche Handlungen an anderen vorzunehmen.
Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich eindeutig, daß die ohne amtsärztliche Untersuchungen gemäß § 4 Abs 2 AIDS-Gesetz 1993 verbotene Tätigkeit in der gewerbsmäßigen Vornahme oder Zulassung sexueller Handlungen am eigenen und/oder fremden Körper besteht.
4.2. Nach dem § 12 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz (StGBl Nr 152/1945 idF BGBl Nr. 345/1993) werden u.a. Übertretungen der auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Verordnungen, sofern nicht nach anderen Vorschriften eine strengere Bestrafung stattfindet, als Verwaltungsübertretung mit Geld bis zu 1.000,-- RM (= S 1000,-- laut Umrechnung gemäß § 3 Abs 2 Schillinggesetz, StGBl Nr. 231/1945) oder mit Arrest bis zu zwei Monaten bestraft. Die absolute Höchstgrenze der Freiheitsstrafe beträgt allerdings nach dem § 12 Abs 1 Satz 3 VStG seit der Verwaltungsstrafgesetz-Novelle BGBl Nr. 516/1987 nur sechs Wochen.
Gemäß § 1 der Verordnung des BMGU, BGBl Nr. 314/1974 idF BGBl Nr. 591/1993, über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen (im folgenden kurz Prostitutionsverordnung), haben sich Personen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche Handlungen an anderen vornehmen, vor Beginn dieser Tätigkeit sowie regelmäßig im Abstand von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen.
Die Verordnungsermächtigung nach dem § 11 Abs 2 Geschlechtskrankheitengesetz und die auf ihrer Grundlage ergangene Prostitutionsverordnung stellen ebenso wie das AIDS-Gesetz 1993 auf die Tätigkeit der gewerbsmäßigen Vornahme oder Zulassung sexueller Handlungen am eigenen und/oder fremden Körper ab.
4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen des § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, daß eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985). Im Bescheidspruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Begründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechts nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch, 5. A, 971).
Die belangte Behörde hat die oben näher dargestellte Rechtslage nicht hinreichend beachtet und einen unzureichenden Tatvorwurf erhoben, der weder die wesentlichen Tatbestandsmerkmale anführt, noch anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert ist. Das angelastete Tun, die Bwin habe zu einer bestimmten Zeit im C "die Anbahnung zur Prostitution ausgeübt", ohne sich vorher amtsärztlich untersuchen zu lassen, trifft nicht die nach den einschlägigen Tatbeständen des § 9 Abs 1 Z 2 AIDS-Gesetz 1993 und des § 1 der Prostitutionsverordnung als verboten umschriebene Tätigkeit, bei der es um die gewerbsmäßige Vornahme oder Zulassung sexueller Handlungen geht. Die angelastete bloße Anbahnung der Prostitution (die Ausübung der Anbahnung ist wieder nur Anbahnung), die im übrigen in keiner Weise konkretisiert wurde, stellt noch keine verbotene sexuelle Handlung dar.
5. Da die belangte Behörde innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs 1 und 2 VStG keine tauglichen Tatvorwürfe erhoben hat und das im Straferkenntnis spruchmäßig angelastete Verhalten in dieser Form nicht strafbar erscheint, hatte der erkennende Verwaltungssenat durch seine 3. Kammer und sein Einzelmitglied das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und waren die Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfiel gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.
Beilagen Dr. F r a g n e r Dr. W e i ß
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