VwSen-108713/2/Fra/Ka

Linz, 02.01.2003

VwSen-108713/2/Fra/Ka Linz, am 2. Jänner 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung des Herrn CL, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 31.10.2002, S-31.745/02-1, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach als unbegründet abgewiesen. Insofern wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafe wird auf 1.162 Euro herabgesetzt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu zahlen. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe, ds 116,20 Euro.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 VStG; § 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 1.200 Euro (EFS 14 Tage) verhängt, weil er am 11.8.2002 um 08.42 Uhr in Linz, J gegenüber Nr.4a, stadtauswärts den PKW, Kz.: , in einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand gelenkt hat, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerätes im Zusammenhang mit dem medizinischen Gutachten des Amtsarztes Dr. GH vom 16.8.2002 ein Mindestblutalkoholwert von 1,68 Promille festgestellt werden konnte. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. Die BPD Linz - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

I.2.1. Der Bw bezweifelt nicht, dass er am 11.8.2002 einer Atemluftalkoholuntersuchung mit dem anschließend erzielten Messergebnis zugestimmt habe, da er einerseits dem Gesetzgeber gegenüber dazu verpflichtet ist; andererseits erwähnt er jedoch, dass er ein Fahrzeug nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt oder in Betrieb genommen habe. Als er von zwei Exekutivbeamten am besagten Tage in seinem Auto geweckt wurde, habe er noch kurz zuvor einmal kräftig von einer PET-Flasche, die mit Cola-Rum gefüllt war, getrunken. Dass sich diese Flasche mit jenem Inhalt im Auto befunden habe, könne seine Frau bezeugen, die schließlich am 12.8.2002 das Auto nach Hause gefahren habe und sowohl Flasche und Inhalt entsorgte. Er ersuche daher die Höhe der Strafe nochmals zu überdenken.

Wenngleich aus dem letzten Satz der Berufung der Schluss gezogen werden könnte, es handelt sich um eine Berufung gegen das Strafausmaß, muss dieses Rechtsmittel dahin interpretiert werden, dass es auch gegen die Schuld gerichtet ist, zumal der Bw im Wesentlichen einen "Nachtrunk" vorbringt.

I.2.2. In der Anzeige der BPD Linz vom 11.8.2002 ist folgender Sachverhalt dokumentiert:

"Am 11.8.2002, 06.35 Uhr, während des motorisierten Streifendienstes mit dem Zivilstreifenwagen, Kz.: , konnte von uns (RevInsp B und MI) festgestellt werden, dass in L, Rechte D auf dem dort befindlichen Behindertenparkplatz der Pkw, VW V, Kz.: abgestellt war. Wie uns bekannt war, geht L im Sexodrom; L, G, etbl., einer Beschäftigung als Kellner nach. Um 08.48 Uhr, erhielten wir von DONAU den Auftrag in die Johann Konrad Vogel Str. geg. 4a zu fahren, da dort der Lenker des Pkw, Kz.: um 08.42 Uhr sein Kraftfahrzeug (Anruferin KP) vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand abgestellt hat. Der Lenker ging laut Anruferin 2 Mal in die Bank-Austria und setzte sich anschließend wieder hinter das Lenkrad. Er hantierte dabei am Zündschloß (näheres siehe beiliegende Niederschrift der PK). Wir behielten vorerst das Fahrzeug im Auge. Um 09.20 Uhr begaben wir uns zu dem besagten Fahrzeug. Der vermutliche Lenker hatte den Fahrersitz umgelegt und schlief. Der Fahrzeugschlüssel lag am Beifahrersitz. Da das Fahrzeug unversperrt war wurde L zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Dabei konnte deutlicher Alkoholgeruch aus dem Munde festgestellt werden. L wurde zu einem Alkotest aufgefordert. Dieser wurde im Wachzimmer Schubertstr. durchgeführt und verlief positiv (1. Messung: 11.8.2002, 09.39 Uhr, 0,83 mg/l, 2.Messung: 11.8.2002,09.41 Uhr, 0,79 mg/l). L wurde aufmerksam gemacht, dass er sich in einer öffentlichen Krankenanstalt von einem diensthabenden Arzt eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen lassen kann. L machte gegenüber den Beamten des Wachzimmer Schubertstr. (GI O, RI L, RI K) die Äußerung "ihr werdet in die Luft fliegen". L wurde darafhin befragt, wie diese Äußerung zu verstehen ist. Er verweigerte seine Meinung darüber abzugeben. Dies dürfte er vermutlich im Affekt gesagt haben, da er sich gleich wieder beruhigt hatte. Die Amtshandlung wurde um 09.55 Uhr beendet. Die durchgeführte WGA-Anfrage ergab folgendes Ergebnis: positiv. Eine gesonderte Meldung an die zuständige Behörde wegen Überprüfung der Verläßlichkeit und Bedarf wird vorgelegt. L gab uns 3 Wohnadressen bekannt. Eine ZMR-Anfrage konnte zum Zeitpunkt der Anzeigenvorlage nicht durchgeführt werden, da dieses außer Betrieb war. Es ist daher nicht bekannt, welche Adresse der tatsächliche Hauptwohnsitz ist. Eine telefonische Anfrage beim GP Gallneukirchen ergab, dass dieser ihnen persönlich von Amtshandlungen bekannt ist, jedoch ist ihnen die Wohnadresse ebenfalls nicht bekannt. Der Lenker wurde von der Erstattung der Anzeige in Kenntnis gesetzt. Rechtfertigung des Lenkers: "Sie haben mich nicht fahren gesehen. Außerdem wurde ich von meiner Frau hierhergefahren. Diese ist dann weggegangen. Den Fahrzeugschlüssel habe ich auf dem Beifahrersitz abgelegt gehabt."

Unterfertigt hat diese Anzeige der Meldungsleger Rev.Insp. K S.

Aus dem Messprotokoll der Atemluftuntersuchung mit dem Bw ergibt sich, dass dieser am 11.8.2002 um 9.37 Uhr einen Fehlversuch wegen zu kurzer Blaszeit sowie um 9.38 Uhr einen weiteren Fehlversuch mit zu kurzer Blaszeit zustande brachte. Die erste Messung um 9.39 Uhr erbrachte ein Ergebnis von 0,83 mg/l AAK, die zweite Messung um 9.41Uhr erbrachte ein Ergebnis von 0,79 mg/l AAK.

Die Zeugin Frau KP führte laut Niederschrift der Bundespolizeidirektion Linz vom 11.8.2002 Folgendes aus:

"Am 11.8.2002 um 08.42 Uhr stand ich vor dem Küchenfenster, durch dieses Fenster habe ich den Blick in Richtung Johann Konrad Vogelstraße. Zu diesem Zeitpunkt sah ich einen roten Pkw der Marke VW mit dem Kennzeichen, zufahren. Dieser Pkw hielt vor dem Hause der Bank A. Aus diesem Fahrzeug stieg eine männliche Person, welcher sich alleine im Fahrzeug befand, aus und ging in die Bank, was er in der Bank getan hat, kann ich nicht sagen. Nach kurzer kam dieser Mann wieder aus der Bank und holte sich etwas aus dem Auto und ging anschließend wieder in die Bank. Nach einer Dauer von ca. 5- 7 Minuten kam dieser Mann wieder aus der Bank und ging zu seinem Pkw , wo er sich kurz am Pkw abstützte, anschließend stieg der Mann in das angeführte Auto und versuchte, soweit ich das sehen konnte, den Zündschlüssel anzustecken, dies gelang ihm aber nicht. In weiterer Folge kippte der Mann seitlich um und dürfte eingeschlafen sein. Vorerst dachte ich, dass der Mann eine Behinderung hat, aber als er sich so auffällig auf den Pkw aufstützte dachte ich, dieser Mann muß stark alkoholisiert sein, da er auch beim Gehen schon erhebliche Schwierigkeiten hatte. Aus diesem Grunde habe ich die Polizei über Notruf angerufen und den Sachverhalt einem Polizisten mitgeteilt, im Anschluß sind sie (RI KS und RI B) gekommen. Den PKW -Lenker kann ich wie folgt beschreiben: Mann ca. 180 cm groß, korpulent, ca. 30-35 Jahre alt, extrem kurzer Haarschnitt, dunkle Haare, bekleidet mit einem weißen Hemd, schwarze Hose. Mit dem Anruf wollte ich bezwecken, dass dieser Lenker kein Fahrzeug mehr in Betrieb nimmt. Mehr kann ich dazu nicht angeben."

Der Amtsarzt der BPD Linz kam in seiner Berechnung vom 16.8.2002 zum schlüssigen Ergebnis, dass der Bw zum Zeitpunkt: 11.8.2002 um 8.42 Uhr einen Mindestblutalkoholwert von 1,68 Promille aufgewiesen habe. Als Berechnungsgrundlage nahm er den oa Zeitpunkt sowie das oa Alkomatergebnis an. Begründend führt er aus, dass gemäß ständiger Rechtsprechung bei einem gesunden Probanden zwischen 0,1 und 0,2 Promille Blutalkohol pro Stunde linear abgebaut werde. Zugunsten des Probanden werde ein stündlicher Abbau von 0,1 Promille angenommen (Mindestabbauquote). Da die Alkomatmessung am 11.8.2002 um 9.41 Uhr eine Atemalkoholkonzentration von 0,79 mg/l, ergeben habe, entspreche dies einem Blutalkohol von 1,58 Promille. Zwischen Lenkzeit und dem gültigen Alkomatmessergebnis liegen 59 Minuten. In diesem Zeitraum werden mindestens 0,1 Promille Blutalkohol abgebaut, was auf die Lenkzeit zurückgerechnet einen Blutalkoholwert von 1,68 Promille entspricht.

Die belangte Behörde hat am 27.8.2002 das Parteiengehör gewahrt. Es wurde dem Bw eine Frist von zwei Wochen für eine schriftliche Stellungnahme eingeräumt. Bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses der belangten Behörde hat der Bw keine Stellungnahme abgegeben.

I.2.3. Der Bw bestreitet weder die Tatsache des Lenkens des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges, die zeugenschaftlichen Schilderungen der Frau P sowie die Berechnungen des Amtsarztes der BPD Linz. Im Wesentlichen bringt er lediglich einen "Nachtrunk" vor. Dieses Vorbringen kann ihn jedoch aus folgenden Gründen nicht entlasten: Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 23.11.2001, Zl.98/02/0173 mit weiteren Neuerungen) ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hingewiesen wird. Der Bw hat weder gegenüber dem Polizeibeamten noch im erstinstanzlichen Verfahren einen Nachtrunk behauptet. Erst im Berufungsverfahren bringt er diese Version vor. Mit diesem Vorbringen ist jedoch vor dem Hintergrund der oben dargestellten Judikatur für den Bw nichts gewonnen. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie abzuweisen war.

I.3. Strafbemessung und Kostenentscheidung:

Der Bw ist darauf hinzuweisen, dass § 99 Abs.1 StVO 1960 - wie von der belangten Behörde richtig zitiert - einen Strafrahmen von 1.162 Euro bis 5.813 Euro für Verwaltungsübertretungen der gegenständlichen Art vorsieht. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe verhängt, die nur geringfügig über der Untergrenze dieses gesetzlichen Strafrahmens liegt. Eine Anwendung des § 20 oder des § 21 VStG scheidet mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen aus. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Bw nicht zugute. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw (Notstand von ca. 11.000 S monatlich, kein Vermögen, Sorgepflicht für zwei Kinder) war die Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß herabzusetzen. Dies hat für den Bw zur Folge, dass er keinen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu zahlen hat. Dieser würde bei Abweisung der Berufung auch hinsichtlich der Strafe 20 % der verhängten Geldstrafe - sohin 240 Euro - betragen. Der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Strafe. Diese Kostenentscheidung resultiert aus den Bestimmungen der §§ 64 und 65 VStG. Abschließend wird der Bw darauf hingewiesen, dass er einen allfälligen Antrag auf Bezahlung der Strafe in Raten oder auf Stundung bei der Bundespolizeidirektion Linz zu stellen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r