VwSen-110059/2/Kl/Rd

Linz, 18.08.1997

VwSen-110059/2/Kl/Rd Linz, am 18. August 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 24.7.1996, VerkGe96-13-1996-Len, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG. zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 24.7.1996, VerkGe96-13-1996-Len, wurde über die Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 2 Abs.1 und § 23 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz verhängt, weil sie zumindest in der Zeit von 28. März 1996 bis zum 31. Mai 1996 Gütertransporte (gewerbsmäßige Beförderung von Gütern) (am 31.5.1996 war das Sattelkraftfahrzeug Aufliegerkennzeichen mit Kunstdünger beladen; das wurde anläßlich eines Verkehrsunfalles an dem dieser LKW beteiligt war, um ca. 14.00 Uhr auf der B 12 in der Nähe von Passau, festgestellt) mit Sattelkraftfahrzeugen, die auf ihren Namen angemeldet sind, durchgeführt hat, ohne ihm Besitze der hiezu erforderlichen Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs zu sein.

2. Dagegen hat die Bw fristgerecht Einspruch (gemeint wohl Berufung) eingebracht, und darin geltend gemacht, daß ihre Tätigkeit ausschließlich im Ein- und Verkauf von Waren, die mit ihren Fahrzeugen transportiert werden, bestehe. So wurde der Kunstdünger in Tschechien gekauft und über Deutschland nach Österreich zum Lagerhaus gebracht, wofür eine Kopie der Rechnung an das Lagerhaus beigelegt werde. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Äußerung abgegeben. Weil schon aus dem Verfahrensakt ersichtlich ist, daß der Berufung Folge zu geben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 23 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG , begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 5.000 S bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 1 Abs.1 GütbefG gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen, wobei gemäß Abs.3 das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt. Gemäß § 2 Abs.1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4). Gemäß § 4 Abs.1 Z3 GütbefG ist eine Konzession nach § 2 oder die Anmeldung eines besonderen Gewerbes nicht erforderlich für den Werkverkehr (§ 10).

4.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das heißt, daß jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muß, daß kein Zweifel daran besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 5.12.1983, 82/10/125). Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hat daher der Bescheidspruch alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (lit.b) erforderlich sind, zu enthalten. Diesen Anforderungen entspricht der gegenständliche Tatvorwurf nicht.

Es wäre nämlich iSd zitierten Judikatur erforderlich gewesen, daß die belangte Behörde die von ihr als einem bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe unterliegend gewertete Tätigkeit der Bw im Spruch näher umschreibt, und zwar neben der Anführung des gesetzlichen Wortlautes auch die konkrete Tätigkeit für den im Spruch angeführten Tatzeitraum vom 28.3. bis 31.5.1996. Das Anführen des Verkehrsunfalles ist bestenfalls ein Indiz für ein durchzuführendes Beweisverfahren, nicht aber ein Tatbestandsmerkmal. In diesem Zusammenhang ist jedenfalls - weil die Bw das Handelsgewerbe ausübt - durch die Spruchkonkretisierung bzw. die Konkretisierung der Tathandlung eine solche Umschreibung vorzunehmen, daß eine eindeutige Subsumtion unter das konzessionspflichtige bzw. bewilligungspflichtige Beförderungsgewerbe und nicht eine Subsumtion unter den Werkverkehr gemäß § 10 GütbefG möglich ist. Die Bw bringt nämlich vor, daß es sich um von ihr gekaufte und zum Verkäufer verbrachte Ware handelt. Wesentlich ist daher auch für den Vorwurf des Ausübens eines bewilligungspflichtigen Gewerbes ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung, daß die näher angeführte Tätigkeit entgeltlich durchgeführt wurde. Denn nach der Judikatur des VwGH indiziert nämlich der Vorwurf der bezeichneten dem genannten Güterbeförderungsgewerbe zugerechneten Arbeiten allein noch nicht die Erfüllung der angeführten Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994. Dieses essentielle Sprucherfordernis kann durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden. ISd vorbezeichneten Sprucherfordernisse wäre es daher an der belangten Behörde gelegen gewesen, im Spruch auch jene Sachverhaltsumstände, die die Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 GewO 1994 ausmachen, konkret vorzuwerfen. Neben der Entgeltlichkeit bzw. der Gewinnerzielungsabsicht ist auch erforderlich, daß die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird (vgl. VwGH vom 10.9.1991, 91/04/0098; VwGH 24.11.1992, 92/04/0156).

4.3. Da die gegen die Bw gerichtete Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21.6.1996 denselben Tatvorwurf wie das angefochtene Straferkenntnis enthält und somit eine Konkretisierung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht erfolgt ist, war eine entsprechende Berichtigung durch den O.ö. Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG nicht mehr möglich.

4.4. Aus all diesen Gründen erweist sich daher der angefochtene Schuldspruch des Straferkenntnisses hinsichtlich wesentlicher Tatbestandsmerkmale als verfehlt. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Klempt

Beschlagwortung: Gewerbsmäßigkeitsmerkmale (Entgeltlichkeit, auf eigene Rechnung und Gefahr) sind wesentliche Tatbestandsvoraussetzungen