VwSen-160485/13/Bi/Be

Linz, 08.06.2005

 VwSen-160485/13/Bi/Be Linz, am 8. Juni 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn A P, vom 4. April 2005 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Wels vom 16. März 2005, III-S-11.683/FSG, wegen Übertretung des Führerscheingesetzes, aufgrund des Ergebnisses der am 31. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG eine Geldstrafe von 363 Euro (7 Tagen EFS) verhängt, weil er am 15. November 2003 um 21.07 Uhr in Wels, Bauernstraße in Höhe Kreuzung mit der Durisolstraße, FR Norden, das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen gelenkt habe, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse gewesen sei, in die das Kraftfahrzeug falle.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 36,30 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 31. Mai 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Vaters R K, des Behördenvertreters Mag. M E sowie der Zeugen RI J L, RI G S und D F durchgeführt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er selbst sei zur angegebenen Zeit nicht der Lenker seines Mofas gewesen, und verweist auf die Erklärungen des Zeugen F.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die oben genannten Zeugen ausdrücklich unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Meldungsleger RI L (Ml) und RI S (S) wurden am 15. November 2003 in den Abendstunden zur Kunsteishalle gerufen, wo Beschwerden über Jugendliche, die mit Mofas weggefahren seien, eingegangen waren. Sie trafen dort aber niemanden mehr an. Bei der Rückfahrt holten sie auf der Bauernstraße zwei Personen auf einem Mofa fahrend ein und beschlossen, das Mofa anzuhalten und zu kontrollieren. Zu diesem Zweck schaltete der Lenker des Streifenfahrzeuges, der Zeuge S, das Blaulicht ein, was jedoch den Lenker nicht zum Anhalten veranlasste. Daher wurde das Mofa vom Streifenwagen überholt und mittels beleuchteter, aus dem offenen Beifahrerfenster gehaltener Kelle rechts auf dem geschotterten Parkstreifen angehalten. Beide Zeugen betonten bei der Einvernahme, die Anhaltung sei ausschließlich durch sie veranlasst worden und ein Fahrerwechsel sei wegen der zeitlichen Abfolge mit Sicherheit auszuschließen.

Bei der Beanstandung stellte sich heraus, dass der Ml den Bw bereits einige Zeit vorher wegen desselben Mofas beanstandet hatte, bei dessen Überprüfung auf der "Walze" sich herausgestellt hatte, dass dieses eine wesentlich höhere Bauartgeschwindigkeit als 45 km/h erreichen konnte und daher als Motorrad anzusehen war. Dem Bw war daraufhin der Mopedausweis abgenommen und von der Erstinstanz ein dreimonatiges Lenkverbot ausgesprochen worden, das zum Zeitpunkt der Beanstandung am 25. November 2003 noch nicht abgelaufen war. Der Ml leuchtete dem Lenker des Mofas mit einer Taschenlampe ins Gesicht und erkannte den Bw, den er auch mit Namen ansprach. Der Bw wies den Zulassungsschein vor, gab aber dann vor, seinen (nicht vorhandenen) Mopedausweis zu suchen, sodass ihn der Ml direkt fragte, ob denn nicht ein Lenkverbot bestehe, was sich dann auch als richtig herausstellte.

Der Beifahrer F wurde von den Beamten aufgefordert, das vom Bw gelenkte Kfz, bei dem ein 19er Vergaser anstatt eines 15er Vergasers eingebaut war, zur BPD Wels zu lenken, wo bei der Messung mittels Scootoroll Nova SA, Nr.109/00, eine Geschwindigkeit von (nach Abzug) 79 km/h festgestellt wurde, sodass das Fahrzeug nicht mehr als Mofa sondern als Motorrad anzusehen war.

Beide Beamte führten in der Verhandlung inhaltlich übereinstimmend aus, sie hätten den Bw eindeutig als Lenker angetroffen, wobei schon von der zeitlichen Abfolge der Anhaltung ein Fahrerwechsel gänzlich unmöglich gewesen sei. Nach dem Überholen des Mofas habe der Zeuge S das Streifenfahrzeug direkt vor dem Mofa abgestellt, wobei der Beifahrer, der Ml, sofort aus dem Fahrzeug gestiegen sei und sich damit in unmittelbarer Nähe des Lenkers befunden habe.

Der Zeuge Daniel F (F) gab bei seiner Einvernahme, auf die Wahrheitspflicht dezidiert hingewiesen, in inhaltlicher Übereinstimmung mit der Aussage des Bw an, sie hätten an diesem Nachmittag den Vergaser eingebaut und das Fahrzeug lackiert und dann beschlossen, zur Eisdisco zu fahren, hätten dort aber keine Bekannten mehr angetroffen. Auf dem Rückweg habe der Zeuge F das Mofa gelenkt, der Bw sei hinter ihm gesessen und sie hätten auf der Straße nach Bekannten gesucht. Da das Handy des Zeugen F geläutet habe, habe er den späteren Beanstandungsort angefahren, um zu telefonieren und dort auf em Schotteruntergrund das Mofa nicht abstellen können, sodass er abgestiegen sei, sich hinten seitlich daraufgesetzt habe, während der Bw nach vorne gerutscht sei und das Fahrzeug bei laufendem Motor gehalten habe. Der Zeuge F betonte, der Streifenwagen sei erst "ein paar Sekunden nachdem er abgestiegen war" gekommen. Er habe telefonieren wollen; allerdings habe er das Gespräch nicht mehr erwischt. Woher der Streifenwagen plötzlich gekommen sei, konnte der Zeuge nicht sagen, bestand aber darauf, ihm sei ein ihnen nachfahrender Streifenwagen mit Blaulicht nicht aufgefallen.

Der Bw fügte der inhaltsgleichen Aussage noch hinzu, sie seien nach seiner Schätzung "sicher schon mindestens fünf Minuten gestanden", als das Polizeifahrzeug vor ihnen stehen geblieben sei. Außerdem sei das Blaulicht nicht eingeschaltet gewesen und ihm sei das Streifenfahrzeug vorher nicht aufgefallen. Sie hätten wegen des läutenden Handys des Zeugen F angehalten und nicht wegen des Polizeifahrzeuges. Beim Erscheinen der Beamten sei der Zeuge F hinten am Mofa gelehnt und er sei vorne gesessen, um es zu halten. Der Ml habe ihn sofort namentlich erkannt und gefragt, ob nicht noch ein Lenkverbot bestehen würde, was er schließlich bestätigen musste.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat besteht kein Zweifel, dass die Angaben des Bw und des Zeugen F mit denen der beiden Polizeibeamten schlicht unvereinbar sind. Er gelangt in freier Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass die Schilderungen der beiden Polizeibeamten aus mehreren Überlegungen glaubwürdiger sind als die offensichtlich mit dem Zeugen F abgesprochene Verantwortung des Bw, der hinsichtlich der Zeit, die bis zum Erscheinen der Polizei vergangen ist, auch dieser widerspricht.

Zum einen ist die von den Beamten geschilderte Vorgangsweise die bei solchen Anhaltungen übliche, wie der Zeuge S bestätigt hat, und es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass diese Amtshandlung anders als üblich verlaufen wäre. Die Beamten sahen ein Mofa mit zwei Personen darauf und beschlossen, dieses zwecks Kontrolle anzuhalten, wobei die genauen Gründe dafür letztlich unbedeutend sind.

Geht man gemäß den Aussagen der Beamten davon aus, dass beim Streifenwagen, wie üblich bei solchen Anhaltungen und auch von Zeugen F bestätigt, das Blaulicht eingeschaltet ist, muss auch vom Lenker eines einspurigen Kraftfahrzeuges im Ortsgebiet bei Dunkelheit und Straßenbeleuchtung erwartet werden, dass dieser das Blaulicht wahrnimmt und sich entsprechend verhält, nämlich gemäß § 26 Abs.5 StVO Platz macht. Damit ist unglaubwürdig, dass weder der Bw noch der Zeuge F das Blaulicht erkannt hätten, wobei auch der Umstand, dass der Zeuge F von "ein paar Sekunden" spricht, den Schluss zulässt, dass der Streifenwagen direkt hinter dem Mofa gewesen sein muss und daher naheliegend ist dass der Bw, der am technischen Zustand des auffrisierten Mofas seit der letzten Beanstandung nicht das geringste geändert hatte und bereits die Konsequenzen seines Verhaltens, nämlich die Geldstrafe und das Lenkverbot kannte, (vergeblich) versuchte, das Blaulicht zu ignorieren.

Da das Nachfahren mit Blaulicht den Mofalenker offensichtlich nicht zum Anhalten veranlasste, wurde das Mofa mit dem Streifenwagen überholt und mittels rot leuchtender, beim Beifahrerfenster hinausgehaltener Kelle rechts auf dem freien geschotterten Parkstreifen angehalten, wobei ein Fahrerwechsel zum einen in der kurzen Zeit wegen der unmittelbaren Nähe des auf der Beifahrerseite des Streifenwagens sofort aussteigenden Ml zum Mofa glaubhaft auszuschließen ist und zum anderen, selbst wenn tatsächlich nach der Schilderung des Bw und des Zeugen F dieser das Mofa zum Telefonieren in den Parkstreifen gelenkt hätte, abgestiegen wäre und sich hinten auf das Mofa gelehnt hätte, während der Bw nach vorne gerutscht wäre, um das Mofa auf dem unebenen Grund zu halten, ein solches Verhalten dem Ml beim nachvollziehbar ständigen Sichtkontakt im Scheinwerferlicht des Streifenwagens sofort aufgefallen wäre, sodass dieser jederzeit in der Lage gewesen wäre, die Amtshandlung auf den wahrgenommenen Lenker zu beziehen. Dass die beiden Beamten sofort den Bw als Lenker beanstandeten, war daher nach dem zeitlichen Ablauf der Anhaltung logisch und nachvollziehbar. Dass der Ml den Bw, den er etwa ein Monat vorher wegen eines völlig gleichgelagerten Falles beanstandet hatte, erst beim Anleuchten des Gesichts mit der Taschenlampe erkannte und namentlich zuordnete, hat auch der Zeuge F bestätigt, wobei nicht verwunderlich ist, dass der Ml den Bw offenbar in nicht so guter Erinnerung hatte, weil er ihn auf das Lenkverbot ansprach.

Die Aussagen der beiden Beamten dahingehend, dass die Anhaltung ausschließlich von ihnen veranlasst wurde - wobei die Aussage des Zeugen F, sein Handy habe geläutet und er habe telefoniert, aber das Gespräch nicht mehr erwischt, nicht widerlegbar und durchaus glaubhaft ist, sodass sich die in der Verhandlung angesprochene Einholung eines Nachweises des Handybetreibers erübrigt, zumal dieser Nachweis nichts über die Situation in der Umgebung des Zeugen aussagen könnte - und ein Fahrerwechsel schon wegen der zeitlichen Dimension konkret auszuschließen sei, ist auch insofern glaubwürdig, als sowohl der Bw als auch der Zeuge F nichts vom Blaulicht und damit dem von hinten herannahenden Streifenfahrzeug mitbekommen haben wollen, was sie damit erklärt haben, sie hätten am Gehsteig bekannte gesucht, obwohl ein blitzendes Blaulicht unter den gegebenen Lichtverhältnissen nach der allgemeinen Lebenserfahrung unzweifelhaft nicht nur im Rückspiegel zu erkennen ist, was ja auch seinem Zweck entspricht.

Die Verantwortung des Bw blieb damit letztlich unbewiesen - der Bw hat keine konkreten Beweise oder Zeugen geltendgemacht - und ist in freier Beweiswürdigung als unglaubwürdig anzusehen. Die Aussage des Zeugen F, der ausdrücklich auf die Wahrheitspflicht des § 289 hingewiesen wurde und offenbar seinem Freund helfen wollte, muss daher schlicht als falsch angesehen werden. Der Zeuge F war bereits im Verfahren vor der Erstinstanz wegen § 289 StGB angezeigt worden, wobei nach der Mitteilung der Staatsanwaltschaft Wels vom 2. November 2004 zu 18BAZ 1393/04x-2(AZ) die Anzeige wegen § 90 StPO zurückgelegt wurde. Der Zeuge F bestätigte in der Verhandlung, er sei wegen anderer gerichtlich strafbarer Hand-lungen verurteilt worden, der Verdacht der falschen Zeugenaussage sei im Vergleich dazu unerheblich gewesen und daher nicht weiter verfolgt worden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt aus all diesen Überlegungen letztlich zur Überzeugung, dass tatsächlich der Bw selbst und nicht der Zeuge F das Mofa zum Vorfallszeitpunkt gelenkt hat.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zutreffenden - Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Der Bw war mit rechtskräftigem Straferkenntnis der Erstinstanz vom 11. Jänner 2005, III-S-11.683/03, ua wegen Übertretung gemäß §§ 36 lit.a und d iVm 134 Abs.1 KFG 1967 schuldig erkannt und bestraft worden. Dass die Bauartgeschwindigkeit des Kraftfahrzeuges die für Motorfahrräder erlaubten 45 km/h weit überstieg, ist aufgrund des Ergebnisses der Überprüfung des Kraftfahrzeuges mittels Scootoroll Nova SA erwiesen, sodass kein Zweifel daran besteht, dass dieses nicht mehr als Mofa sondern als Motorrad anzusehen war, für dessen Lenken eine gültige Lenkberechtigung der Klasse A erforderlich gewesen wäre, die der Bw nicht hatte.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht nach den oben zusammengefassten Ergebnissen des Beweisverfahrens in freier Beweiswürdigung davon aus, dass der Bw selbst das auf ihn als Motorfahrrad zugelassene Kraftfahrzeug WE-34RP am 15. November 2003, 21.07 Uhr, in Wels, Bauernstraße in Richtung Kreuzung mit der Durisolstraße, gelenkt hat, obwohl er nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse A war. Er hat daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal er aufgrund der kurz zuvor erfolgten Beanstandung wusste, dass das Motorrad anzusehende Kraftfahrzeug in technischen Hinsicht bisher nicht geändert worden war, sodass von vorsätzlicher Begehung auszugehen war.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG von 363 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe und für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die von der Erstinstanz verhängte Strafe stellt die gesetzliche Mindeststrafe dar, wobei die Anwendung des § 20 VStG aufgrund der einschlägigen und damit als erschwerend zu wertenden Vormerkung vom 25.9.2003 und des erheblichen Unrechts- und Schuldgehaltes der Übertretung nicht gerechtfertigt ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz damit den ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraum in irgend einer Weise überschritten hätte.

Angesichts seiner finanziellen Verhältnisse (300 Euro monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) steht es dem Bw frei, bei der Erstinstanz um Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe entsprechend dem gesetzlichen Strafrahmen angemessen.

Eine Herabsetzung der Strafe ist auch aus general- und spezialpräventiven Gründen nicht gerechtfertigt, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war. .

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger