VwSen-160560/10/Sch/Hu

Linz, 13.10.2005

VwSen-160560/10/Sch/Hu Linz, am 13. Oktober 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung der Frau Dr. C G vom 12. Mai 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25. April 2005, VerkR96-6444-2004-OJ, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 6. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 45 Abs.1 Z2 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25. April 2005, VerkR96-6444-2004-OJ, wurde über Frau Dr. C G wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO eine Geldstrafe von 1.450 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 500 Stunden verhängt, weil sie am 27.9.2004 um 23.07 Uhr in Linz den Pkw, Fiat von der Coulinstraße kommend nach links in die Figulystraße bis Figulystraße gelenkt und sich bis 23.40 Uhr in Linz, Wachzimmer Schubertstraße, geweigert habe, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl sie von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden sei, da wegen der bei ihr festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, gerötete Augenbindehäute, sie verdächtig gewesen sei, den Pkw in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Überdies wurde die Berufungswerberin zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 145 Euro verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:

Die Rechtsmittelwerberin hat anlässlich der eingangs erwähnten Berufungsverhandlung angegeben, ihr sei es keinesfalls darauf angekommen, ein verwertbares Messergebnis bei der verfahrensgegenständlichen Untersuchung ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt zu verhindern. Sie habe an der Untersuchung sohin in dem Bestreben mitgewirkt, dass ein Untersuchungsergebnis zustande kommt. Trotz insgesamt 9 Blasversuchen sei ihr dies aber nicht möglich gewesen. Einen Grund dafür konnte sie sich vorerst selbst nicht vorstellen, erst nach einigen fehlgeschlagenen Versuchen äußerte sie gegenüber dem Meldungsleger, der dies zeugenschaftlich einvernommen auch bei der Berufungsverhandlung bestätigt hat, dahingehend, ob es nicht etwa möglich wäre, dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage wäre, das Gerät ordnungsgemäß zu beatmen.

Die Berufungswerberin versicherte bei der Verhandlung zudem, dass ihr als rechtskundige und wiederholt als Parteienvertreterin mit einschlägigen Verwaltungsstrafverfahren befasste Angestellte bei einem Automobilclub bewusst war, dass der Gesetzgeber für die Verweigerung einer Alkomatuntersuchung Rechtsfolgen festgelegt hat, wie sie bei der Feststellung einer gravierenden Alkoholbeeinträchtigung vorgesehen sind. Beim Zustandekommen eines tauglichen Messergebnisses hätte sie zumindest hoffen können, dass der festgestellte Wert noch nicht so hoch war, dass die Rechtsfolgen wie bei der Verweigerung eintreten würden. Nachdem die Amtshandlung, auf die noch unten zurückzukommen sein wird, beendet war, hat sich die Berufungswerberin unverzüglich in ein öffentliches Krankenhaus begeben und dort eine Blutabnahme bewirkt. In der Folge wurde eine chemische Untersuchung der Blutprobe durchgeführt, die ein Ergebnis von 1,38 %o (ohne Rückrechnung auf den Lenkzeitpunkt) zutage brachte. Die Berufungswerberin hat die entsprechenden Unterlagen, die diesen Alkoholwert dokumentieren, mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 der Tatortbehörde übermittelt, sodass sie damit rechnen musste, auch für den Fall, dass eine Verweigerung der Alkomatuntersuchung nicht erweislich wäre, sie jedenfalls wegen einer Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 mit einer Verwaltungsstrafe belegt würde und auch die Lenkberechtigung entzogen worden wäre.

Von der Behörde wurden diesbezüglich, obwohl solche innerhalb der Frist des § 31 Abs.2 VStG möglich gewesen wären, aber keine Veranlassungen getroffen, sondern wurde das Verwaltungsstrafverfahren - nach Abtretung an die Wohnsitzbehörde - von dieser weiterhin im Sinne des Tatvorwurfes einer Verweigerung der Alkomatuntersuchung weitergeführt.

Zu der erwähnten Untersuchung ist auszuführen, dass der Berufungswerberin eine, auch vom einvernommenen Meldungsleger so bezeichnete, ungewöhnlich hohe Anzahl an Blasversuchen eingeräumt wurde. Dies offenkundig deshalb, da auch der Meldungsleger den Eindruck hatte, die Berufungswerberin würde es nicht schon ganz augenscheinlich darauf anlegen, die Untersuchung zu hintertreiben. Tatsache ist aber auch, dass die Fehlmessungen jeweils vom Gerät laut Anzeige auf dem Display mit "Atmung unkorrekt" gewertet wurden. Der Meldungsleger führte dies darauf zurück, dass die Berufungswerberin vor dem direkten Kontakt mit dem Mundstück, also schon in geringer Entfernung davon, eingeatmet habe. Erfahrungswerte konnte der Meldungsleger allerdings auch nicht mitteilen, ob dies eine typische Reaktion des Gerätes auf eine solche Verhaltensweise wäre. Jedenfalls kam es trotz 9 Blasversuchen und, nach den obigen Schilderungen des Meldungslegers, auch ohne augenscheinliches Bestreben der Berufungswerberin zur Verhinderung tauglicher Messungen zu keinen Ergebnissen.

Als der Meldungsleger die Untersuchung abbrach, lieferte das Gerät entgegen dem üblichen Vorgang keinen Ausdruck eines Messstreifens, auf dem die Versuche dokumentiert gewesen wären. Der Meldungsleger konnte der Anzeige daher auch keinen entsprechenden Messstreifen beilegen, weshalb in der Folge polizeiintern die Sache noch einmal erörtert und überprüft wurde. Hiebei wurde dann festgestellt, dass die gegenständliche Untersuchung im Gerät nicht gespeichert war. Der letzte dokumentierte Untersuchungsvorgang stammte vom Vortag, etwa 10 Stunden vor der hier relevanten Untersuchung.

Wenngleich diese Tatsache nicht zwingend einen Defekt des Gerätes zu belegen vermag, fehlt letztendlich die genaue Dokumentation des Vorganges anhand des Messstreifens.

Der Meldungsleger und seine bei der Messung anwesenden Kollegen haben kurzzeitig auch überlegt, aufgrund dessen die Untersuchung mit einem anderen Gerät zu wiederholen. Hievon wurde letztlich aber Abstand genommen und der Behörde das Verhalten der Berufungswerberin als Verweigerung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt zur Anzeige gebracht.

Die Berufungswerberin hat sich aufgrund der ihr anlässlich der Untersuchung zu Bewusstsein gekommenen Möglichkeit, dass sie zur Beatmung des Gerätes gesundheitlich nicht in der Lage sein könnte, in der Folge einer lungenfachärztlichen Untersuchung unterzogen. Das entsprechende Gutachten Dris. W vom 18. Oktober 2004 enthält zwar keine definitive Aussage dahingehend, dass ihr das Beatmen des Gerätes generell verunmöglicht wäre, jedoch die Feststellung, dass aufgrund des bei der Berufungswerberin beginnenden Lungenemphysems eine Situation wahrscheinlich gewesen wäre, die eine korrekte Durchführung der Untersuchung nicht ermöglichte.

4. Gemäß § 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.

Dazu gehört naturgemäß auch die Aussage eines Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren.

Die Berufungswerberin hat hiebei anlässlich der eingangs erwähnten Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Ihre Angaben dürfen daher im Sinne einer schlüssigen Beweiswürdigung gemäß § 45 Abs.2 AVG nicht einfach als bloße Schutzbehauptungen abgetan werden. Sie werden zudem gestützt von weiteren besonderen Umständen des vorliegenden Falles. So hat sich die Berufungswerberin sogleich einer Blutabnahme unterzogen und auch ein entsprechendes Auswertungsergebnis der Behörde vorgelegt. Das Argument, dass sie allenfalls mit ihrem Verhalten bei der Untersuchung ein Ergebnis hintertreiben wollte, ist damit weitgehend entkräftet, zumal sie mit einem sichthältigen belastenden Beweismittel, nämlich dem Ergebnis dieser Blutuntersuchung, der Behörde eine allfällige Strafverfolgung leicht gemacht hätte. Auch sind die Schilderungen des Meldungslegers nicht so zu werten, dass damit ein zur Verhinderung eines Messergebnisses ausgerichtetes Verhalten der Berufungswerberin belegt wäre. Weiters kommt eine zumindest prima facie nicht ganz gegeben gewesene Funktionstüchtigkeit des verwendeten Alkomaten hinzu. Schließlich stützt die Verantwortung der Berufungswerberin bis zu einem gewissen Grad auch noch das beigebrachte lungenfachärztliche Gutachten.

Zusammenfassend ergibt sich daher für die Berufungsbehörde aufgrund der gegebenen Beweislage, dass der Nachweis, die Berufungswerberin hätte die Durchführung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt verweigert, als Voraussetzung für ein verurteilendes Erkenntnis nicht erbracht werden konnte, weshalb der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen war.

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

S c h ö n