VwSen-400526/4/Gf/Km

Linz, 22.01.1999

VwSen-400526/4/Gf/Km Linz, am 22. Jänner 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des J R, vertreten durch die RAe Dr. S E und Mag. H P, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Unter einem wird festgestellt, daß zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Voraus setzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen.

III. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundespolizeidirektion Linz) Kosten in Höhe von 3.365 S zu ersetzen.

Rechtsgrundlage: § 67c Abs. 4 AVG; § 73 Abs. 4 FrG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Am 6. März 1998 hat der aufgrund eines gewöhnlichen Sichtvermerkes in Österreich aufhältige Beschwerdeführer, ein dominikanischer Staatsangehöriger, eine österreichische Staatsbürgerin geheiratet.

1.2. In der Folge wurde dem Rechtsmittelwerber am 9. März 1998 vom Landeshauptmann von Oberösterreich eine bis zum 31. März 1999 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt.

1.3. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 16. März 1998, Zlen. 24-Vr-76/98 u. 24-Hv-2/98, wurde über ihn wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe von 360 Tagessätzen sowie eine bedingte Freiheitsstrafe von 1 Jahr verhängt; dieses Urteil ist am 20. März 1998 in Rechtskraft erwachsen.

1.4. Am 18. April 1998 wurde der eheliche Sohn des Beschwerdeführers geboren.

1.5. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 16. September 1998, Zl. Fr-92372, wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Der dagegen erhobenen Berufung wurde keine Folge gegeben, sodaß dieses mit 1. Dezember 1998 vollstreckbar wurde.

1.6. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 20. Jänner 1999, Zl. Fr-92372, wurde über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt und dieser durch Festnahme am 21. Jänner 1999 an seiner Arbeitsstelle und anschließende Überstellung in das Polizeigefangenenhaus Linz vollzogen.

1.7. Gegen seine (weitere) Anhaltung in Schubhaft richtet sich die vorliegende, am 21. Jänner 1999 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte und auf § 72 des Fremdengesetzes 1997, BGBl.Nr. I 75/1997 (im folgenden: FrG), gestützte Beschwerde.

2.1. Im oben unter 1.6. angeführten Schubhaftbescheid (und in ihrer Gegenschrift) führt die belangte Behörde im wesentlichen begründend aus, daß sich der Rechtsmittelwerber trotz eines (seit dem 1. Dezember 1998) vollstreckbaren Aufenthaltsverbotes und damit widerrechtlich im Bundesgebiet aufhalte und offensichtlich keine Anstalten treffe, dieses freiwillig zu verlassen, weshalb entsprechende Zwangsmaßnahmen zur Sicherung der für den 26. Jänner 1999 im Luftweg geplanten Abschiebung erforderlich seien.

2.2. Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, daß er in einer aufrechten familiären Beziehung lebe und einer geregelten Arbeit nachgehe. Im übrigen sei gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben und in diesem Zusammenhang die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt worden.

Da somit im gegenständlichen Fall auch gelindere Mittel hingereicht hätten, wird die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verhängung der und weiteren Anhaltung in Schubhaft beantragt.

2.3. Die belangte Behörde hat mit ihrer Gegenschrift auch den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der gegenständlichen Beschwerde beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der BPD Linz zu Zl. Fr-92372; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im übrigen gemäß § 73 Abs. 2 Z. 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 72 Abs. 1 FrG hat u.a. derjenige, der unter Berufung auf das FrG angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit dieser Anhaltung anzurufen.

Nach § 61 Abs. 1 FrG können Fremde u.a. zu dem Zweck in Schubhaft angehalten werden, um die Abschiebung zu sichern, wobei die Behörde gemäß § 69 Abs.1 FrG generell verpflichtet ist, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Nach § 66 FrG hat (arg. Art. 5 Abs. 2 PersFrSchG) die Behörde jedoch von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, daß deren Zweck auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als in diesem Sinne gelinderes Mittel kommt etwa insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen und sich jeden zweiten Tag bei der dem Fremden bekanntgegebenen Sicherheitsdienststelle zu melden.

4.2.1. Im gegenständlichen Fall liegen offenkundig - wie auch der Rechtsmittelwerber selbst zugesteht, wenn er darauf hinweist, daß seiner Beschwerde gegen den am 1. Dezember 1998 in Rechtskraft erwachsenen Aufenthaltsverbotsbescheid vom Verwaltungsgerichtshof bislang keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde - die Voraussetzungen für eine Abschiebung gemäß § 56 FrG vor, die im Falle ihrer Weigerung, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen, zwangsweise durch Inschubhaftnahme vollstreckt werden kann (vgl. § 61 Abs. 1 FrG).

4.2.2. Gleichzeitig ist auch die Prognose, daß sich der Beschwerdeführer im nunmehrigen, d.h. seit der tatsächlichen Setzung entsprechender Zwangsmaßnahmen (Festnahme, Anhaltung in Schubhaft), Bewußtsein um die ihm infolge seiner bisherigen - stets auch offen deklarierten (vgl. schon die Niederschrift der BPD Linz vom 6. August 1998, Zl. Fr-92372, S. 2) - Weigerung, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen, drohenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen diesen - würde er in Freiheit belassen - durch Untertauchen in der Anonymität zu entziehen oder sie zumindest zu erschweren versuchen könnte, nicht von der Hand zu weisen (vgl. die Niederschrift der BPD Linz vom 21. Jänner 1999, Zl. Fr-92372), sodaß seine bisherige und weitere Anhaltung in Schubhaft im Lichte des § 61 Abs. 1 FrG als unbedenklich und damit rechtmäßig erscheint.

4.3. Daran vermag auch sein Vorbringen, daß er in einer aufrechten familiären Beziehung lebt und einer geregelten Arbeit nachgeht, nichts zu ändern, werden damit in Wahrheit doch nur Einwände, die nicht die Verhängung der Schubhaft, sondern vielmehr die Anordnung des Aufenthaltsverbotes bzw. dessen zwangsweise Durchsetzung im Wege der Abschiebung entkräften sollen, geltend gemacht. Die Überprüfung der Stichhältigkeit des Vorwurfes einer unzureichenden Berücksichtigung der durch Art. 8 MRK geschützten Interessen des Beschwerdeführers hat jedoch nicht im gegenständlichen, sondern in dem vom Rechtsmittelwerber bereits vor dem Verwaltungsgerichtshof angestrengten Verfahren zu erfolgen (wobei letztlich die belangte Behörde das Risiko der Konsequenzen einer allenfalls unberechtigten Abschiebung trägt).

Wenn sohin auch § 66 Abs. 1 FrG - wie schon aus dem Wort "insbesondere" hervorgeht - keine taxative Aufzählung von Alternativen zur Schubhaft enthält und damit eine Unterkunft in privaten Räumen grundsätzlich in gleicher Weise als ein in diesem Sinne taugliches Mittel in Betracht kommt, kann dies jedoch stets nur dann gelten, wenn so im Ergebnis ein adäquater behördlicher Zugriff auf die Person des Fremden gewährleistet ist.

Dies trifft jedoch selbst im Falle einer Unterkunftnahme in einer ehelichen Wohnung nur dann zu, wenn der Fremde auch tatsächlich ein Interesse an der Benützung dieser Unterkunft hat, damit so insgesamt sichergestellt scheint, daß er für die Fremdenbehörde in gleicher Weise jederzeit ohne größere Schwierigkeiten greifbar ist.

Davon kann jedoch offenkundig dann von vornherein nicht ausgegangen werden, wenn sich der Fremde - wie bereits zuvor festgestellt - dezidiert weigert, das Bundesgebiet zu verlassen und deshalb unmittelbare, der effektiven Durchsetzung seiner Abschiebung dienende Zwangsmaßnahmen zu gewärtigen hat.

4.4. Aus allen diesen Erwägungen war daher die vorliegende Beschwerde gemäß § 67c Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig festzustellen, daß gegenwärtig die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vorliegen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführer gemäß § 79a AVG i.V.m. § 1 Z. 1 der Aufwandsersatzverordnung-UVS, BGBl.Nr. 855/1995, dazu zu verpflichten, dem Rechtsträger der belangten Behörde (Bund) Kosten in Höhe von insgesamt 3.365 S (Vorlageaufwand: 565 S; Schriftsatzaufwand: 2.800 S) zu ersetzen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. G r o f