VwSen-210368/6/Lg/Ni

Linz, 21.08.2002

VwSen-210368/6/Lg/Ni Linz, am 21. August 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 26. Juni 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der L, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Dezember 2002, Zl. GZ 0-2-5/1-0132017c, wegen Übertretungen der Oö. BauO 1994, zu Recht erkannt:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S (363,36 Euro) bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je drei Stunden verhängt, weil sie es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin der A Handels GmbH mit dem Sitz in W, zu vertreten habe, dass

1. (im angefochtenen Straferkenntnis mit 6. bezeichnet) von der genannten Firma als Anzeigepflichtiger im Standort L, in der Zeit zwischen Anfang Dezember 2000 und 11.1. 2001 im nordöstlichen Eckbereich der Liegenschaft nächst der Kreuzung W / T auf einem Stahlrohrmasten in ca. 3,4 m Höhe eine gemäß § 27 Abs.2 Z1 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtige Werbe- und Ankündigungseinrichtung, nämlich ein Werbeschild aus bruchsicherem Kunststoffglas (Abmessungen ca. 2,2 m x 2,2 m) mit der Aufschrift ""Autopark"" mit elektrisch betriebener, leuchtender bzw. beleuchteter Werbe- bzw. Anzeigefläche, ohne Erstattung der hiefür gemäß § 27 Abs.2 Oö. BauO 1994 vor Ausführung des Vorhabens erforderlichen Anzeige errichtet wurde;
2. (im angefochtenen Straferkenntnis mit 7. bezeichnet) von der genannten Firma als Anzeigepflichtiger im Standort L, in der Zeit zwischen 11.1.2001 und 25.1.2001 im Bereich der östlichen Grundstücksgrenze auf einem Stahlrohrmasten in ca. 4,25 m Höhe eine gemäß § 27 Abs.2 Z1 Oö. BauO 1994 anzeigepflichtige Werbe- und Ankündigungseinrichtung, nämlich ein Werbeschild aus bruchsicherem Kunststoffglas (Abmessungen ca. 2,2 m x 3,4 m) mit der Aufschrift "Autopark" und "Tel." mit elektrisch betriebener, leuchtender bzw. beleuchteter Werbe- bzw. Anzeigefläche, ohne Erstattung der hiefür gemäß § 27 Abs.2 Oö. BauO 1994 vor Ausführung des Vorhabens erforderlichen Anzeige errichtet wurde.

Die Beschuldigte habe hiedurch Verwaltungsübertretungen gemäß § 57 Abs.1 Z4 iVm. § 27 Abs.2 Z1 Oö. BauO 1994 begangen und sei gemäß § 57 Abs.2 Oö. BauO 1994 in der genannten Höhe zu bestrafen gewesen.

2. In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Bericht des bautechnischen Amtssachverständigen des Magistrates Linz vom 11.1.2001, wonach auf Grund eines am selben Tag durchgeführten Ortsaugenscheines die konsenslose Errichtung einer Werbeanlage im nordöstlichen Eckbereich der Parzelle (beleuchtetes Werbeschild) festgestellt worden sei (Errichtungszeitraum 1. Jännerwoche 2001). Weiters sei festgehalten worden, dass im südöstlichen Bereich der Liegenschaft ein ca. 6 m hoher Stahlrohrmast errichtet worden sei, welcher im derzeitigen Zustand (ohne Werbeanlage) keiner baubehördlichen Genehmigungs- bzw. Anzeigepflicht unterliege. Dem Bericht angeschlossen sei ein Katasterplan, auf welchem die vorab angeführten Objekte skizzenhaft eingezeichnet wurden, sowie Fotografien.

In einem ergänzenden Bericht des bautechnischen Amtssachverständigen vom 25.1.2001 sei festgehalten, dass auf dem südöstlichen, ursprünglich als bewilligungs- bzw. anzeigefrei bewerteten Werbemast zwischenzeitig eine beleuchtete Werbeanlage errichtet worden sei, welcher der Anzeigepflicht unterliege. Hierüber seien zwei Lichtbilder angefertigt und dem Akt angeschlossen worden.

Mit Schreiben vom 21.3.2001 habe sich die Bw nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5.3.2001 dahingehend geäußert, dass der betrieblich Beauftragte (Verantwortliche) der Firma der Gatte der Bw, L, sei. Zu den oben angesprochenen Punkten 1. und 2. (im angefochtenen Straferkenntnis mit 6. und 7. bezeichnet) wird darauf verwiesen, dass zuerst nur zwei Steher aufgestellt worden seien. Ing. K vom Baurechtsamt sei zufällig vorbeigekommen und habe gefragt, was geplant sei und gesagt, dass dies anzeigepflichtig wäre. Daraufhin hätten "wir" uns einen Antrag geholt, wobei von Herrn Z gesagt worden sei, "wir" müssten ein Foto mit dem Werbeschild machen und dies miteinreichen. Dazu hätten "wir" aber das Schild zuerst montieren müssen.

Auf Befragen habe die zuständige Baubehörde zu dieser Rechtfertigungsangabe ausgeführt, dass diese Behauptung nicht den Tatsachen entspricht. Dies ergebe sich schon daraus, dass die erstgenannte Werbeanlage im nordöstlichen Parzellenbereich bereits in der ersten Jännerwoche konsenslos errichtet gewesen sei. Im Übrigen sei festzuhalten, dass Fotounterlagen zur planlichen Darstellung der anzeigepflichtigen Bauvorhaben herangezogen werden dürfen, was jedoch nicht als Freibrief zur konsenslosen Errichtung anzeigepflichtiger Baulichkeiten missinterpretiert werden dürfe. Vielmehr sei die Möglichkeit der Vorlage einer Fotodokumentation als Arbeitserleichterung für den Bürger zu sehen. Es sei in keiner Weise seitens der Behörde eine Aussage getroffen worden, wonach mit der Errichtung der Werbeanlage schon vor Erbringung der entsprechenden Bauanzeige und Ablauf der gesetzlichen achtwöchigen Frist oder einer vorherigen baubehördlichen zur Kenntnisnahme begonnen werden dürfe.

Weiters wird in der Begründung ausgeführt, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Werbe- und Ankündigungseinrichtungen unbestrittener Maßen jeweils mit elektrisch betriebener, leuchtender bzw. beleuchteter Werbe- bzw. Anzeigefläche ausgestattet sind und damit der Anzeigepflicht gemäß § 27 Abs.2 Z1 Oö. BauO 1994 unterliegen. Die diesbezügliche Verantwortung der Beschuldigten, wonach anlässlich der Abholung eines Antrages zur Anzeige der Werbeanlagen bei der Baubehörde der zuständige Sachbearbeiter, Herr Z, gesagt habe, die Bw müsse ein Foto mit dem Werbeschild und dies miteinreichen, wozu es erforderlich sei, das Schild zu montieren, sei im Zuge der ergänzend eingeholten Stellungnahme der Baubehörde als unglaubwürdig widerlegt worden, da zum einen die Errichtung der Werbe- und Ankündigungseinrichtung im nordöstlichen Liegenschaftsbereich bereits vor der persönlichen Vorsprache durch die Beschuldigte am 17.1.2001 erfolgt sei, und zum anderen Seitens des zuständigen Sachbearbeiters der Baubehörde der Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt die Auskunft erteilt wurde, wonach Werbe- bzw. Ankündigungseinrichtungen vor Erstattung der entsprechenden Anzeige errichtet werden könnten. Die Beschuldigte sei vielmehr nur beispielsweise darauf hingewiesen worden, dass als Bestandteil der Beschreibung der Werbeanlagen auch eine Fotografie der entsprechenden Bauanzeige angeschlossen werden kann, wobei eine solche Fotografie im Übrigen problemlos vor deren Montage auf den Rohrmasten angefertigt hätte werden können.

Hinsichtlich des Verschuldens wird bemerkt, dass die behaupteten irrtümlichen Rechtsauffassungen der Bw diese nicht zu entschuldigen vermögen, da es die Bw unterlassen habe, die entsprechenden Rechtsauskünfte bei der Baubehörde einzuholen. Bei der Bemessung der Strafhöhe geht das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Unrechtsgehalts von der Berücksichtigung der Vereitelung des gesetzlichen präventiven Kontrollzwecks aus, hinsichtlich der Schuld von bewusster Fahrlässigkeit. Strafmildernd sei kein Umstand, straferschwerend eine einschlägige Vormerkung hinsichtlich der Person der Beschuldigten. Das angefochtene Straferkenntnis geht weiters von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S sowie dem Vorliegen von Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder aus.

3. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die Bw habe L, ihren Gatten, als Verantwortlichen iSd § 9 Abs.2 VStG bestellt. Dieser sei für den sachlich abgegrenzten Bereich der Errichtung von Bauwerken im Rahmen der A Handels GmbH bestellt worden und dies sei der Behörde am 21.3.2001 mitgeteilt worden. Dieses Schreiben sei auch von L unterfertigt, sodass davon auszugehen sei, dass dieser gemäß § 9 Abs.4 VStG seiner Bestellung als verantwortlicher Beauftragter ausdrücklich zugestimmt hat. Damit sei iSd Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein Zustimmungsnachweis vorgelegt worden. Im parallel laufenden baubehördlichen Verfahren zu GZ 0-2-5/010041e (501/s014002e) sei L als betrieblich Verantwortlicher aufgetreten und von der Behörde als solcher akzeptiert worden. Das Verwaltungsstrafverfahren sei daher gegen die falsche Person geführt worden.

Aus diesem Grund sei das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte die Bw ihre in der Berufung vorgebrachte Argumentation. Ihr Gatte, L, sagte aus, er sei hinsichtlich der gegenständlichen Baumaßnahmen stets Ansprechpartner des Magistrates Linz gewesen. Die Rechtfertigung vom 21.3.2001 habe er verfasst und unterschrieben. Darin sei ausdrücklich festgehalten, dass er der verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 VStG ist. Er trete seit Jahren als Verantwortlicher für den gesamten Fuhrpark gegenüber allen Behörden auf. Die Bw habe ihm auch gesagt, dass er "den Kopf hinhalten muss", wenn es zu Strafverfahren komme. Dem habe er zugestimmt. Diese Zustimmung habe insbesondere auch sämtliche baubehördliche Angelegenheiten betroffen. Die Bw bestätigte, dass der Bw der "tatsächlich Verantwortliche" sei.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestritten steht fest, dass die Bw handelsrechtliche Geschäftsführerin der A Handels GmbH, W, ist (und auch war). Die Tatvorwürfe sind ebenfalls inhaltlich unbestritten. Strittig ist lediglich, wen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung dafür trifft. Diesbezüglich beruft sich die Bw auf eine Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt. Dokumentiert sei diese Übertragung in der Rechtfertigung vom 21.3.2001 (also zu einem Zeitpunkt nach den Taten). Gestützt wird dieses Vorbringen durch die Behauptung, das Auftreten von L sei behördlicherseits (im baurechtlichen Administrativverfahren des Magistrates Linz, in einem Strafverfahren der BPD Linz - diesbezüglich legt die Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein gegen L gerichtetes Straferkenntnis der BPD L vom 6.6.2000 wegen Nichtvorführung eines Anhängers zur Überprüfung vor) akzeptiert worden.

Zwar ist richtig, dass, wie in der Berufung behauptet wird, nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtssprechung der Zustimmungsnachweis im Sinne des § 9 VStG noch während des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt werden kann. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes wirkt jedoch die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der bestellten Person nachgewiesen wird; der Zustimmungsnachweis muss aus der Zeit vor der Begehung der Tat stammen (vergleiche statt vieler Walter-Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 7. Auflage, RZ 775).

Ein Zustimmungsnachweis aus der Zeit vor der Tat liegt gegenständlich jedoch nicht vor:

Vielmehr versuchte die Bw erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung mittels eines Zeugen (ihres Gatten) den Nachweis zu erbringen, dass dieser bereits früher (eine Datumsangabe fehlt freilich; aus dem Zusammenhang der Argumente lässt sich benevolent erschließen, dass eine Zustimmung aus der Zeit vor den Taten ins Auge gefasst war) seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zugestimmt hatte. Ein zeitlich früher liegender Zustimmungsnachweis wurde während des gesamten Verfahrens jedoch nicht beigebracht. Wenn in der Berufung davon die Rede ist, die Bestellung sei in der Rechtfertigung vom 21.3.2001 der Behörde mitgeteilt worden und in der Unterfertigung durch L sei dessen Zustimmung zu erblicken, so bestätigt dies zum Einen den in Rede stehenden Mangel eines Zustimmungsnachweises aus der Zeit vor der Tat. Überdies krankt das Schreiben vom 21.3.2001 unter dem Blickwinkel des § 9 VStG daran, dass die sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen (Erklärung der Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung für einen klar abgegrenzten - selbstverständlich also ausdrücklich und ausreichend präzis umschriebenen - Bereich, Zuweisung einer entsprechenden Anordnungsbefugnis) fehlen. Erstmals in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde versucht, das Bestehen der sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen wenigstens zu behaupten und inhaltliche Angaben dazu zu machen, sodass schon aus diesem Grund allenfalls ab dem Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung von einer wirksamen Bestellung des verantwortlichen Beauftragten ausgegangen werden könnte (sofern, was hier jedoch nicht zu prüfen ist, die sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen tatsächlich erfüllt wären). Keinesfalls genügt der diffuse Hinweis auf eine Behördenpraxis, wonach L als "Ansprechpartner" für das Unternehmen akzeptiert wurde. Dies schon gar nicht, wie der Bw vorzuschweben scheint, in Administrativverfahren, in welchen der verwaltungsstrafrechtliche Verantwortungszusammenhang im Sinne des § 9 VStG von vornherein irrelevant ist. Aber auch allfällige verwaltungsstrafrechtliche Verfahren gegen L wären im gegenständlichen Zusammenhang ohne Aussagekraft, so insbesondere auch das - aus der Zeit nach der Tat stammende - Straferkenntnis der BPD Linz, in welchem L zwar "als Verantwortlicher... der Firma A Handels GmbH" angesprochen ist, welches jedoch nicht angibt, aus welchem Rechtsgrund diese Verantwortlichkeit gegeben sein soll. Allgemein wäre festzuhalten, dass eine "Behördenpraxis" an § 9 VStG zu messen ist, also nicht umgekehrt davon ausgegangen werden kann, dass eine Praxis die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 9 VStG ersetzt.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 31.03.2005, Zl.: 2002/05/1391, 1392-7