VwSen-220972/2/Le/La

Linz, 18.07.1994

VwSen-220972/2/Le/La Linz, am 18. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Manfred Leitgeb über die Berufung der R L , T Straße , P, vom 3. April 1994 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. März 1994, Zl.

Ge-96/57/1993/Eich, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wegen Übertretung der Gewerbeordnung vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds. 600 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14. März 1994, GZ. Ge-96/57/1993/Eich, wurde Frau R L als verantwortlicher Inhaberin der Gewerbe "Mietwagengewerbe mit Omnibus", "Güterbeförderung Fernverkehr", "Mietwagengewerbe mit PKW", "Kleinhandel mit Brennstoffen" und "Sammlung und Beseitigung von Sonderabfällen" vorgeworfen, daß sie folgende Verwaltungsübertretungen zu vertreten habe, u.zw., daß 1) am 19.1.1993, wie von Organen der BH Linz-Land anläßlich einer Überprüfung festgestellt wurde, die dortige mit den ha. Bescheiden Ge-2848/4-1951 vom 2.1.1952, Ge-1693a/4-1971 vom 28.6.1971 und Ge-4435/7-1988 vom 15.7.1988 genehmigte Betriebsanlage nach erfolgter genehmigungspflichter Änderung ohne die hiefür erforderliche Genehmigung der Behörde betrieben wurde, indem konsenslos eine im Heizraum eingebaute erdgasbefeuerte Zentralheizungsanlage betrieben wurde, die an die Hoffläche östlich anschließenden ehemaligen Kohleboxen als LKW- und Busgaragen verwendet wurden und westlich der T Straße auf der Parzelle KG.

P ein Abstellplatz für LKW (es waren die LKW M.A.N. Kz. , Volvo Kz. und M.A.N. Kz.

O. abgestellt) betrieben wurde, wodurch die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch beim Betrieb der konsenslos errichteten Anlagenteile und beim Zu- und Abfahren von LKW sowie einer Gefährdung des Grundwassers durch auslaufende Öle oder Kraftstoffe von Kfz auf dem nicht befestigten Abstellplatz bestand, 2) das im Betrieb seit 17.9.1991 angefallene Altöl zumindest bis zum 19.1.1993 nicht einem befugten Sammler und somit nicht rechtzeitig einem entsprechend Befugten übergeben wurde, obwohl gem. § 17 Abs.3 des Abfallwirtschaftsgesetzes der Besitzer der gefährlichen Abfälle und Altöle, wenn er zu einer entsprechenden Behandlung nicht befugt oder imstande ist, verpflichtet ist, dies einem zu einer entsprechenden Sammlung oder Behandlung Befugten zu übergeben; Altöle sind in diesem Fall regelmäßig mindestens einmal in zwölf Monaten einem nach den §§ 15 oder 24 Befugten zu übergeben oder bei einer öffentlichen Sammelstelle abzugeben.

Es wurde ihr daher vorgeworfen, folgende Rechtsvorschriften verletzt zu haben:

Zu 1.) § 366 Abs. 1 Ziff. 4 i.V.m. § 81 Abs.1 und § 74 Abs.

2 Ziff. 2 und 5 Gewerbeordung 1973, BGBl. Nr. 50/1974 i.d.F. BGBl. Nr. 532/1993 Zu 2.) § 39 Abs. 1 lit b Ziff. 11 i.V.m. § 17 Abs. 3 Abfallwirtschaftsgesetz, BGBl. Nr. 325/1990 i.d.F.

BGBl. Nr. 417/1992 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über die Beschuldigte folgende Geldstrafen verhängt:

zu 1.) 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) zu 2.) 2.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden).

Gleichzeitig wurde der Verfahrenskostenbeitrag festgelegt.

2. In der Begründung dieses Straferkenntnisses wurde ausgeführt, daß auf Grund einer behördlichen Überprüfung der Betriebsanlage am 19.1.1993 die im Spruch festgelegten Verwaltungsübertretungen festgestellt wurden. Dabei wäre festgestellt worden, daß im Heizraum eine erdgasbefeuerte Zentralheizungsanlage eingebaut und betrieben wurde, weiters die an die Hoffläche östlich anschließenden ehemaligen Kohleboxen als LKW- und Busgaragen verwendet wurden und schließlich westlich der T Straße auf der Parzelle KG P ein Abstellplatz für LKW (unter genauer Bezeichnung der drei abgestellten LKW) betrieben worden sei.

Diese Anlagenteile wären im Genehmigungsumfang der Betriebsanlagengenehmigungsbescheide nicht enthalten gewesen. Zufolge der Judikatur des VwGH komme es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf an, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht sei vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen seien (VwGH 5.3.1985, 84/04/0191). Durch den Betrieb einer Abstellfläche für LKW sei die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn aus mehreren Gründen gegeben (zB Motorlärm und Abgasgeruch beim Zu- und Abfahren von Schwerfahrzeugen).

Solche Belästigungen wären auch beim Betrieb der ehemaligen Kohleboxen als LKW- und Busgaragen nicht von vornherein auszuschließen. Ebenso wäre die Möglichkeit einer Gefährdung des Grundwassers durch eventuell auslaufende Öle und Kraftstoffe der LKW gegeben. Die Genehmigungspflicht der im Spruch angeführten Maßnahmen sei somit hinreichend belegt und wäre auch nicht in Zweifel gezogen worden.

Die Rechtfertigung der Beschuldigten wurde im wesentlichen damit widerlegt, daß die grundsätzliche Eignung und Genehmigungsfähigkeit beispielsweise der Gasheizung, der Lagerboxen und auch der Abstellfläche gegenüber dem Betriebsobjekt die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung nicht ersetzen könne. So spiele es in diesem Zusammenhang auch keine Rolle, welche Flächenwidmung der Abstellplatz aufweist. Tatsache sei, daß die im Spruch detailliert angeführten Anlagenteile zum Zeitpunkt der Überprüfung ohne der hiefür erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigung betrieben worden wären. In subjektiver Hinsicht wurde auf die Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen und dargelegt, daß der Beschuldigten der Entlastungsbeweis nicht gelungen sei. Als Gewerbeinhaberin sei die Beschuldigte nach der ständigen Judikatur des VwGH verpflichtet, sich über die die Gewerbeausübung regelnden Vorschriften zu informieren. Es liege daher schuldhaftes Verhalten, zumindest in der Schuldform Fahrlässigkeit vor. Bei Anwendung der ihr zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit hätte sie erkennen müssen und dies allenfalls durch Nachfragen bei der zuständigen Behörde klarstellen müssen, ob sie für die durchgeführten Änderungen der Betriebsanlage eine gewerbebehördliche Genehmigung benötige.

Zur Strafbemessung wurde unter Hinweis auf § 19 Abs.1 VStG ausgeführt, daß darauf Bedacht genommen wurde, inwieweit durch den konsenslosen Betrieb der Anlagenteile eine Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch bzw. eine Gefährdung des Grundwassers durch auslaufende Öle oder Kraftstoffe auf dem nichtbefestigten Abstellplatz bestand.

Als nachteilige Folge der Tat mußte in diesem Zusammenhang gewertet werden, daß bei der Behörde tatsächlich Nachbarbeschwerden wegen Belästigungen durch Motorlärm und Abgasgeruch durch den Betrieb der Abstellfläche eingelangt sind.

Die tatsächlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hätten mangels Bekanntgabe durch die Beschuldigte nicht berücksichtigt werden können. Es wäre daher von einem monatlichen Nettoeinkommen von 10.000 S ausgegangen worden, wobei kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen wurden.

Straferschwerende Gründe wären nicht gefunden worden; strafmildernd hätte sich die sofortige Reaktion auf die behördlichen Feststellungen vom 19.1.1993 ausgewirkt, weil umgehend um die gewerbebehördliche Genehmigung dieser Änderungen angesucht worden wäre.

(Die übrigen Ausführungen beziehen sich auf die Übertretung des Abfallwirtschaftsgesetzes.) 3. Dagegen wurde fristgerecht mit Schreiben vom 3.4.1994 Berufung erhoben, die bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eingereicht wurde. Darin wurde ausgeführt, daß der Abstellplatz schon am 19.1.1993 bei der behördlichen Überprüfung durch Aufschotterung befestigt war und dieser im gleichen Zustand bis zur gewerbebehördlichen Genehmigung am 13.1.1994 geblieben sei. Auch die Zentralheizung und die nunmehr als Garagen verwendeten Kohleboxen wären im gleichen Zustand verblieben und bei der gewerberechtlichen Verhandlung am 13.1.1994 so genehmigt worden. Man könne daher davon ausgehen, daß die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch beim Betrieb von LKW und eine Gefährdung des Grundwassers, wie im Straferkenntnis ausgeführt, auch mit Stand 19.1.1993 nicht gegeben gewesen wäre.

In der Berufung gegen jenen Teil des Straferkenntnisses, der die Übertretung des Abfallwirtschaftsgesetzes zum Gegenstand hat, wurde auf eine Änderung des § 17 Abs.3 AWG im Zuge der Novelle BGBl. 155/1994 (Verlängerung des Abfuhrintervalls für Altöl von 12 auf 24 Monate) hingewiesen.

4. Die belangte Behörde erließ daraufhin mit Bescheid vom 11.4.1994 eine Berufungsvorentscheidung, mit der das Straferkenntnis vom 14.3.1992 hinsichtlich der unter Punkt 2 des Spruches angeführten Übertretung des Abfallwirtschaftsgesetzes aufgehoben und das Strafverfahren bezüglich dieser Übertretung eingestellt wurde.

Da die Beschuldigte diese Berufungsvorentscheidung nicht bekämpfte, ist das Strafverfahren hinsichtlich des AWG rechtskräftig eingestellt und daher nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens.

5. Der Sachverhalt ist durch das durchgeführte Ermittlungsverfahren ausreichend festgestellt und wurde von der Berufungswerberin nicht in Frage gestellt. Unter Anwendung des § 51e Abs.2 VStG konnte daher eine mündliche Verhandlung entfallen.

6. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Gemäß § 1 Abs.2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.

Tatzeit war laut Straferkenntnis vom 14.3.1994 der 19.1.1993.

Es ist daher die Gewerbeordnung 1973 in der Fassung vor der Gewerbeordnungsnovelle 1992 und 1991 anzuwenden, also BGBl.

10/1991.

Ein Vergleich mit der zum Zeitpunkt der Fällung des Straferkenntnisses erster Instanz geltenden Rechtslage der Gewerberechtsnovelle 1992 ergibt, daß diesbezüglich keine Änderung der ursprünglichen Rechtslage eingetreten ist.

Die von der Erstbehörde unrichtig bezeichnete Fassung der GewO ist sohin unbeachtlich.

6.2. § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 in der hier anzuwendenden Fassung bestimmt, daß eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, begeht, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Nach § 81 Abs.1 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

(Die in Abs.2 enthaltenen Ausnahmebestimmungen von der Bewilligungspflicht sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar.) § 74 Abs.2 bestimmt, daß gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden dürfen, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, in näher konkretisierte private oder öffentliche Interessen einzugreifen. Eine dieser Interessen ist der Umstand, daß die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise belästigt werden können. Z.5 leg.cit. normiert als Bewilligungstatbestand die Möglichkeit, daß eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeigeführt werden kann.

Das Vorliegen all dieser Tatbestandsmerkmale wurde von der Erstbehörde im Ermittlungsverfahren geprüft und als gegeben erachtet. Die nunmehrige Berufungswerberin hat diesen Feststellungen nicht widersprochen, sondern lediglich darauf hingewiesen, daß im nachhinein die Bewilligungen für diese Änderungen erteilt worden sind. Sie vermeint, daß damit festgestellt worden sei, daß derartige Belästigungen der Nachbarn oder Gefährdungen des Grundwassers auch am 19.1.1993 nicht vorgelegen waren.

Damit verkennt die Berufungswerberin jedoch die Rechtslage:

Im Verwaltungsstrafverfahren nach § 366 Abs.1 Z.4 GewO 1973 ist die Frage der Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage, nicht aber die ihrer Genehmigungsfähigkeit zu prüfen (siehe hiezu Stolzlechner-Wendl-Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage, Manz Verlag Wien, zweite Auflage, Seite 319). Dabei erfaßt das Tatbestandsmerkmal "ändern" jede durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte bauliche oder sonstige, die genehmigte Einrichtung verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage. Dazu kommt, daß die Betriebsanlage nicht nur ohne Bewilligung geändert wurde, sondern - was auch Gegenstand des vorliegenden Straferkenntnisses ist - auch ohne Änderungsbewilligung betrieben wurde.

Es ist daher strikt zu trennen zwischen der Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage und deren Genehmigungsfähigkeit. Im Verwaltungsstrafverfahren ist eindeutig und ausschließlich lediglich die Genehmigungspflicht zu prüfen. Daß diese im vorliegenden Fall gegeben war, ist aus der Aktenlage eindeutig erkennbar.

Es steht daher als erwiesen fest, daß die Betriebsanlage in genehmigungspflichtiger Weise geändert wurde, ohne vorher die gewerbebehördliche Bewilligung einzuholen. Damit ist die objektive Tatseite erfüllt.

6.4. Aber auch in subjektiver Hinsicht ist das Tatbild erfüllt:

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich sohin um ein Ungehorsamsdelikt. Dabei besteht das Tatbild in einem bloßen Verhalten ohne Merkmal eines Erfolges (siehe Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Prugg Verlag Eisenstadt, 4. Auflage, Seite 708).

Das Gesetz stellt hier eine Vermutung für das Verschulden des Täters auf. Allerdings ist der Gegenbeweis zulässig, wobei es Sache des Täters ist, sein mangelndes Verschulden initiativ zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen. Die Behörde ist von der Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Tatsache zu überzeugen.

Allerdings liegt es hier am Täter, von sich aus tätig zu werden, um die gesetzliche Vermutung zu widerlegen.

Im vorliegenden Fall hat dies die Berufungswerberin lediglich mit dem Hinweis versucht, daß im nachhinein die gewerbebehördliche Bewilligung erteilt worden wäre. Damit hat sie aber in Wahrheit nicht nachgewiesen, daß ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift, nämlich vor der Vornahme der Änderung der Betriebsanlage um die gewerbebehördliche Bewilligung anzusuchen, ohne ihr Verschulden nicht möglich gewesen ist.

Auch eine amtswegige Prüfung in dieser Richtung ergab keinen Schuldausschließungsgrund.

6.5. Zur Strafbemessung: In Hinblick auf den Umstand, daß drei Delikte gesetzt wurden und ein Strafrahmen von 50.000 S vorgesehen ist, ist zu bemerken, daß sich die Erstbehörde bei der Strafzumessung ohnedies im untersten Bereich des Strafrahmens bewegt hat. Eine weitere Unterschreitung dieser Strafhöhe ist aus spezial- und generalpräventiven Gründen nicht mehr möglich; ein Absehen von der Strafe kommt wegen der Erfüllung des objektiven Tatbestandes und der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht in Frage.

Auch im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse kann mangels genauerer Angaben der Berufungswerberin keine Überprüfung vorgenommen werden.

Da sohin keine Mängel des Straferkenntnisses der belangten Behörde festgestellt wurden, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet sich auf § 64 Abs.2 VStG. Demnach ist der Beitrag für das Berufungsverfahren mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen. Das sind im vorliegenden Fall 600 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b