VwSen-221192/3/Kl/Rd

Linz, 29.02.1996

VwSen-221192/3/Kl/Rd Linz, am 29. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der M U, vertreten durch RA Dr. H B, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.1.1995, GZ:

100-1/16-53-749, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und Z3 und 51 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.1.1995, GZ: 100-1/16-53-749, wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz (richtig wohl: Z1) iVm § 127 Z28 GewO 1994 verhängt, weil sie zumindest am 11.7.1994 um 11.00 Uhr im Standort L, Arbeitskräfte an andere Personen zu vermitteln versucht hat, indem sie durch ein Informationsblatt Hauskrankenpfleger, Altenbetreuer, Heimhilfen und Hauspersonal angeboten hat, ohne daß sie im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften gem. § 127 Z28 GewO 1994 war.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und die ersatzlose Aufhebung beantragt. Begründend wurde neben Ausführungen zur Rechtzeitigkeit geltend gemacht, daß zum Tatzeitpunkt ein Beratungsgespräch betreffend Ehevermittlung geführt wurde, wobei es bei diesem Gespräch ausschließlich um Partnertreffen in Prag, Tschechien, ging und daher keine Tätigkeiten, die in den Bereich des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften fallen könnten, gesetzt wurden. Weitere Ausführungen und Beweisanträge wurden in einem weiteren Berufungsschreiben vom 14.2.1995 geltend gemacht.

3. Der Magistrat Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 127 Z28 der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994, darf das gebundene Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften erst nach Erlangung einer Bewil ligung ausgeübt werden. Gemäß § 257 Abs.1 GewO 1994 unterliegt der Bewilligungspflicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften).

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

4.2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Bw vorgeworfen, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung versucht zu haben, Arbeitskräfte an andere Personen zu vermitteln.

Gemäß § 8 Abs.1 VStG unterliegt der Strafe, wer vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung unternimmt, sofern eine Verwaltungsvorschrift den Versuch einer Verwaltungsübertretung ausdrücklich für strafbar erklärt.

Den vorzitierten Strafbestimmungen der GewO 1994 ist eine ausdrückliche Strafbarkeit des Versuches nicht zu entnehmen.

Die der Bw vorgeworfene versuchte Arbeitskräfteüberlassung bildet daher kein strafbares Verhalten und daher keine Verwaltungsübertretung. Es war daher schon aus diesem Grunde das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren wegen des vorgeworfenen Versuches gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

Hingegen konnte der O.ö. Verwaltungssenat im Grunde des § 66 Abs.4 AVG - weil ihm volle Kognition zusteht - eine Korrektur des Strafvorwurfes nicht vornehmen, weil eine unmittelbare Begehung der Arbeitskräfteüberlassung der Bw innerhalb der gemäß § 31 Abs.2 VStG festgesetzten Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen wurde.

Im übrigen stehen einer Bestrafung auch weitere Verfahrenseinstellungsgründe entgegen.

4.3. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muß ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Gemäß § 31 Abs.1 und 2 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von sechs Monaten von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung.

Es muß daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 937 ff).

Diesen Anforderungen wird aus nachstehenden Gründen nicht entsprochen:

Gemäß der obzitierten Bestimmung des § 257 Abs.1 GewO 1994 ist die Überlassung von Arbeitskräften (gegenständlich das vorgeworfene Gewerbe) als Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte definiert. Es ist daher das Gewerbe (iSd § 366 Abs.1 Z1 GewO) iSd Legaldefinition im Spruch anzuführen, wobei es auch notwendig ist, die Ausübung dieses Gewerbes anhand einer konkretisierten Umschreibung in den Spruch aufzunehmen. Weder der Aufforderung zur Rechtfertigung als erster Verfolgungshandlung noch dem Ladungsbescheid noch dem Straferkenntnis ist aber die Zurverfügungstellung von Hauskrankenpflegern, Altenbetreuern etc. zur Arbeitsleistung an Dritte durch die Bw zu entnehmen.

Was jedoch das Anbieten dieser genannten Personen durch ein Informationsblatt anbelangt, so hat zwar die belangte Behörde richtig in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses im Hinblick des § 1 Abs.4 GewO 1994 ausgeführt, daß das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist. Das Ausüben des Gewerbes und daher auch die Tatumschreibung der Ausübung, im konkreten also die Ausübung durch Anbieten an einen größeren Kreis von Personen - wobei auch hier eine Angabe der konkreten Umstände erforderlich ist, um eine Subsumtion klar vornehmen zu können -, ist ein wesentliches Tatbestandselement und wäre daher auch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist in den Spruch eines Straferkenntnisses bzw. in den Tatvorwurf selbst aufzunehmen.

Aus den angeführten Gründen wäre daher das angefochtene Straferkenntnis mangels einer Tatkonkretisierung innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist auch gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

Abschließend wird darauf hingewiesen, daß die verletzte Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG "§ 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 127 Z28 und 257 Abs.1 GewO 1994" zu lauten hat.

5. Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t