Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221440/2/Ga/Ha

Linz, 29.07.1997

VwSen-221440/2/Ga/Ha Linz, am 29. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des W F, in K. K gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 27. März 1997, Ge96-18-1997, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise stattgegeben und die im angefochtenen Straferkenntnis ausgemessene Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt; die verhängte Geldstrafe hingegen wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm (§ 44a Z3 VStG) zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

Rechtsgrundlage: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG: § 66 Abs.4; Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG: § 24; § 16, §19, § 51 Abs.1, §51c, §65.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis ist der Berufungswerber einer Übertretung der GewO 1994 schuldig erkannt worden, weil er in der Zeit vom 15. November 1996 bis 26. Jänner 1997 am bezeichneten Standort in der Gemeinde M das Gastgewerbe in der Betriebsart 'Bar' im Kellergeschoß als Untermieter selbständig ausgeübt und dort an Gäste gegen Entgelt Getränke verabreicht (gemeint: ausgeschenkt) habe, ohne im Besitz der dazu erforderlichen Gastgewerbeberechtigung gewesen zu sein. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) kostenpflichtig verhängt. 2. In seiner dagegen - ohne Tatbestreitung - erhobenen Berufung erläutert der Beschuldigte, wie es zu der ihm angelasteten Übertretung gekommen ist, führt aus, daß die Kellerbar eigentlich von einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht mit ihm als Gesellschafter betrieben werde und er daher auch eine eigene Steuernummer habe. Es sei ihm bekannt gewesen, daß bei einer GesnbR auch er als Gesellschafter über eine Gastgewerbeberechtigung verfügen müsse. Weil aber derartige Betriebe in Form einer GesnbR mit nur einer Gewerbeberechtigung im Bezirk K zahlreich seien und "überall" toleriert würden, so ersuche er, auch in seinem Fall von einer Strafe abzusehen.

3. Die belangte Behörde hat die Berufung zugleich mit dem Strafakt vorgelegt, keine Gegenäußerung und keine Anträge erstattet. Durch die in dieser Weise auf die Strafe eingeschränkte Berufung ist der Ausspruch über die Schuld rechtskräftig geworden. Nur die Strafsanktion liegt zur Entscheidung vor. Gemäß § 51e Abs.2 VStG war eine öffentliche mündliche Verhandlung diesfalls nicht durchzuführen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die Übertretung im Sinne des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994, also die unbefugte Gewerbeausübung, gehört zu den häufigsten Verstößen gegen die rechtliche Ordnung gewerblichen Wirtschaftens. Daß damit im freien Markt unbillige Erleichterungen auf Kosten rechtstreuer Mitbewerber verbunden sind, kann als bekannt vorausgesetzt werden. Andererseits ist gerade im Gastgewerbe, denkt man nur an die zu gewährleistenden Hygienestandards oder an die Gefahren des Alkoholausschanks, das Interesse des Kunden/Gastes ebenso wie das öffentliche Interesse an einer versierten Ausübung dieses Gewerbes durch spezifisch ausgebildete und entsprechend geprüfte (vgl § 356 GewO 1994) Gewerbetreibende besonders geschützt. Auch aus dieser Sicht stellen Übertretungen der hier vorliegenden Art einen Vertrauensbruch dar. Aktenlage (Niederschrift vom 14. Februar 1997) und Berufungsvorbringen machen deutlich, daß dem Beschuldigten seine unbefugte Gastgewerbeausübung als Gesellschafter einer GesnbR bewußt gewesen ist. Von einem nur geringfügigen Verschulden kann daher nicht ausgegangen werden.

Aus diesen Gesichtspunkten ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie ihr Ermessen mit der Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S, das ist nur ein Zehntel der hier vom Gesetz festgelegten Höchststrafe, ausgeübt hat. Allerdings wäre als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z2 StGB zu berücksichtigen gewesen, daß der Berufungswerber nach der Aktenlage gänzlich unbescholten ist und sich auch, zumindest äußerlich, einsichtig gezeigt hat. Dem allerdings steht erschwerend die nahezu 21/2-monatige Dauer des unbefugten Barbetriebes gegenüber. Zusammenfassend hält der unabhängige Verwaltungssenat die verhängte Geldstrafe für eine nach den Umständen dieses Falles tat- und schuldangemessene Sühne, so daß das Ausmaß der Geldstrafe zu bestätigen war.

4.2. Liegen aber, wie hier, ein nicht unbedeutender Unrechtsgehalt und ein mindestens, wie hervorgekommen ist, grober Sorgfaltsverstoß wenn nicht schon bedingt vorsätzliches Verschulden vor, war entgegen dem ausdrücklichen Berufungsbegehren von einer Strafe nicht abzusehen, weil hiefür die gesetzlichen Voraussetzungen im Sinne des § 21 VStG nicht erfüllt sind.

4.3. Hingegen war die mit fünf Tagen (= rd. 1/3 des in diesem Fall zur Verfügung stehenden Höchstmaßes) unverhältnismäßig hoch bemessene Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen. Dieses außer Verhältnis zur Geldstrafe festgesetzte Ausmaß hätte einer besonderen Begründung bedurft, blieb jedoch im angefochtenen Straferkenntnis unerläutert. Die Ersatzfreiheitsstrafe war daher, weil Gründe für ein besonders strenges Vorgehen in diesem Punkt nach der Aktenlage weder aus spezial- noch aus generalpräventivem Blickwinkel vorliegen, entsprechend herabzusetzen.

5. Mit diesem Ergebnis gilt auch der von der Strafbehörde vorgeschriebene Kostenbeitrag des Berufungswerbers als bestätigt; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat war von Gesetzes wegen nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an die Parteien dieses Verfahrens:

Beilagen (Akt; Erkenntnis) Mag. Gallnbrunner

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