VwSen-221477/2/GU/Km

Linz, 02.10.1997

VwSen-221477/2/GU/Km Linz, am 2.Oktober 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des E. P., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft .. vom 7.8.1997, Ge96-41-1997, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, zu Recht:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis zu beiden Fakten mit der Maßgabe bestätigt, daß dem Auslaufsatz des Spruches nach dem Wort: ".... Gewerbeberechtigung" die Wortfolge einzufügen ist: "für ein freies Gewerbe .....".

Die verletzten Rechtsvorschriften haben zu lauten: "zu 1. und 2. § 5 Abs.1 iVm § 339 Abs.1 und § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994." Die Strafanwendungsnorm für beide Fakten hat zu lauten: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994." Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Geldstrafen, d.s. 2 x 100 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19, § 44a Z1, 2 und 3, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 5 Abs.1 und Abs.2 Z3, § 31, § 142 Abs.1 Z2, § 143 Z7 GewO 1994, § 349 Abs.3 lzt. Teilsatz des ersten Satzes, § 349 Abs.4 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft .. hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt im Standort G. am Lagerhausparkplatz L. am 25. März, 8. April und 22. April 1997 einerseits sowie am Standort G. am Volksheimparkplatz am 3. April, 16. April und 23. April 1997 andererseits von einem Hühnergrillmobilstand aus, gegrillte Junghühner, Salate und Gebäck zum Kauf angeboten und auch verkauft zu haben, ohne für diesen Standort im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung zu sein.

Wegen Verletzung der §§ 339 Abs.1 und 366 Abs.1 Einleitung Z1 GewO 1994 zu beiden Fakten wurden ihm in Anwendung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 zwei Geldstrafen in der Höhe von je 500 S und zwei Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 12 Stunden sowie 10%ige Verfahrenskostenbeiträge zum erstinstanzlichen Verfahren auferlegt.

In seiner dagegen erhobenen Berufung wendet sich der Rechtsmittelwerber gegen den Schuldspruch und gegen das ausgesprochene Strafausmaß und führt begründend hiezu aus, daß er zu jeder Zeit im Besitz eines ordnungsgemäßen Gewerbescheines gewesen sei und seine bzw. die von ihm benützten Standorte genehmigt gewesen seien, weil sie im privaten Besitz gestanden seien und er das Einverständnis der Besitzer gehabt habe. In einem solchen Fall besitze die Behörde kein Recht eine Standortanmeldung zu verlangen.

Es gebe den Begriff Markt-Straßen-Wanderhandel und es gebe in diesen Begriffen genug Raum, dieses neue Grillmobilmuster und die Art der Gewerbeausübung so einzuordnen, daß sie der Gewerbeordnung entspräche.

Jeder Mensch habe laut Verfassung ein Recht auf Arbeit. Arbeit könne demnach nicht strafbar sein, auch dann nicht, wenn dadurch Verwaltungsvorschriften verletzt würden. So lange kein eindeutiger Verstoß vorliege, betrachte er sich unschuldig und ersucht bis zur Klärung der Situation durch das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten das Strafverfahren auszusetzen bzw. das Verfahren einzustellen.

Nachdem die ausgesprochenen Geldstrafen die Beträge von 3.000 S nicht überstiegen, im übrigen der Sachverhalt klar gegeben ist und vom Berufungswerber die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich begehrt wurde, konnte aufgrund der Aktenlage entschieden werden. Demnach ist unbestritten und steht fest, daß an den vorangeführten Standorten zu den vorangeführten Zeiten von einem Hühnergrillmobilstand aus, auf Rechnung und Gefahr des Rechtsmittelwerbers (mit dem Willen auf Fortsetzung, was durch spätere Anzeigen des Gendarmeriepostens G. belegt ist welche allerdings durch eine Änderung in der Gewerbebefugnis des Beschuldigten, Gegenstand eines gesonderten Verfahrens sind) gegrillte Junghühner, Salate und Gebäck verkauft wurden, um damit einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Der Rechtsmittelwerber besaß zum Zeitpunkt der Tätigkeiten im politischen Bezirk L., Gemeinde H. für diesen Standort (Wohnort) die Berechtigung für das Marktfahrergewerbe (Gewerbeschein der Bezirkshauptmannschaft L. vom 7.11.1995, G 10.12943-1-1995, mit dem Tag der Entstehung = Anmeldung des Gewerbes vom 21.9.1995).

Daß am Lagerhausparkplatz L. und am Volksheimparkplatz in G. zu den vorerwähnten Zeiten Märkte abgehalten worden wären, ein Fest stattgefunden hätte, eine sportliche Veranstaltung durchgeführt worden wäre oder ein besonderer Anlaß geherrscht hätte, der mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden gewesen wäre, ist durch nichts bescheinigt und wird vom Rechtsmittelwerber auch nicht reklamiert. Dort fand im übrigen nur ein Verkauf dieser Lebensmittel und keine Verabreichung derselben statt.

Der Rechtsmittelwerber hatte für die Standorte keine Gewerbeanmeldungen für das freie Gewerbe des Zubereitens von gegrilltem Fleisch oder Geflügel und von Salaten und des Verkaufes dieser Waren samt Gebäck erstattet, welches Gewerbe mangels Erforderlichkeit einer gewissen einfachen Fachkunde für eine Verabreichung, welche jedoch einem Durchschnittsmenschen geläufig ist, noch einfacher als das ansonsten vom Gesetzgeber ohnedies als freies Gastgewerbe in § 143 Z7 GewO 1994 beschrieben wurde, einzustufen ist. Für ein solches Gewerbe lag weder eine Stammgewerbeberechtigung für einen Standort an irgendeinem Ort in Österreich und demzufolge auch keine Anzeige einer weiteren Betriebsstätte vor.

Nachdem die gewerbliche Tätigkeit im Sinn des § 1 Gewerbeordnung 1994 ansich nicht bestritten wurde, sondern der Rechtsmittelwerber sich nur darauf beruft, der Meinung zu sein, daß er die Tätigkeit im Rahmen des von ihm angemeldeten Marktfahrergewerbes habe ausüben dürfen, war im übrigen folgendes rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich der bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe nicht anderes bestimmt, Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden.

Der (bloße) Verkauf von selbst zubereiteten gegrillten Junghühnern, Salaten und von Gebäck an Letztverbraucher, außerhalb von Märkten ist nicht Gegenstand des Marktfahrergewerbes.

Aufgrund des eindeutigen Gewerbewortlautes, weist dieser nur die Befugnis aus, Märkte zu beziehen und von dort aus Handelsware nach vorherigem Ankauf zu verkaufen. Auch das Nebenrecht der Marktfahrer im Sinn des § 275 GewO 1994 kam nicht zum Tragen.

Marktfahrer sind nämlich neben dem Beziehen von Märkten nur berechtigt, im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Pommes Frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße zu verkaufen und bei Festen, sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Anlässen die mit größerer Ansammlung von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmitteln und Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, sowie die Herstellung von Zuckerwatte mittels Zentrifuge auszuüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus. Märkte oder Gelegenheitsmärkte sind jedoch kein sonstiger Anlaß der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtigt auf den der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten wird.

Alle diese Eckdaten sind im gegenständlichen Fall für die Befugnis, das Nebenrecht auszuüben, nicht erfüllt. Es handelte sich nicht um den Verkauf von Pommes Frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße. Wie bereits vorhin festgestellt, ist durch nichts bescheinigt, daß am Lagerhausparkplatz in L., Gemeinde G. oder am Volksheimparkplatz in G. ein Fest, eine sportliche Veranstaltung oder ein sonstiger Anlaß, der mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden gewesen wäre, stattgefunden hätte.

Gemäß § 349 Abs.1 ist der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten berufen, über den Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung und weiters über die Frage, ob eine gewerbliche Tätigkeit, die Gegenstand einer Gewerbeanmeldung, eines Ansuchens um Bewilligung oder eines Ansuchens um Nachsicht vom Befähigungsnachweis ist, ein freies Gewerbe sein kann oder einem Handwerk oder einem gebundenen Gewerbe vorbehalten ist, zu entscheiden.

Gemäß § 349 Abs.2 GewO 1994 kann der Antrag auf Entscheidung vom Gewerbeinhaber oder einer Person, die eine Gewerbeanmeldung erstattet, um Erteilung einer Bewilligung oder um Nachsicht vom Befähigungsnachweis angesucht hat und von einer berührten Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft gestellt werden. Der Antrag ist schriftlich zu stellen und zu begründen.

Gemäß § 349 Abs.3 GewO 1994, ist der Antrag auf Entscheidung von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungs-verfahrens ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im § 29/2. Satz enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann, es sei denn, daß die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Antrages gemäß Abs.4 vorliegen.

Gemäß § 349 Abs.4 leg.cit. kann der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten den Antrag zurückweisen oder von der Einleitung eines Verfahrens gemäß Abs.1 von Amts wegen absehen, wenn ein ernstzunehmender Zweifel über die zur Entscheidung gestellte Frage nicht besteht oder wenn über die Frage in den letzten fünf Jahren vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten oder vom Verwaltungsgerichtshof (aufgrund einer Säumnisbeschwerde) entschieden worden ist.

Gemäß § 29 GewO 1994 ist für den Umfang der Gewerbeberechtigung der Wortlaut des Gewerbescheines, sofern dieser noch nicht ausgestellt ist, der Gewerbeanmeldung oder bei Gewerben, deren Ausübung an den Nachweis einer Bewilligung gebunden ist, des Bescheides, mit dem die Bewilligung erteilt worden ist im Zusammenhalt mit den einschlägigen Vorschriften maßgebend. Im Zweifelsfall sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen, zur Beurteilung des Umfanges zur Beurteilung der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.

Da der Wortlaut des vom Rechtsmittelwerber angemeldeten Marktfahrergewerbes eine eindeutige Aussage ergibt und es sich beim Berufungsvorbringen vornehmlich um keine Gewerbeumfangs- sondern um eine Gewerbeausübungsregel betreffend die Pflicht, weitere Betriebsstätten einer allerdings passenden Stammgewerbeberechtigung der Behörde anzuzeigen, handelt und im übrigen der Sachverhalt beim zu prüfenden Nebenrecht ganz klar den Einstieg auf eine Prüfung des Gewerbeumfangs von vornherein ausschloß, weil kein Markt, kein Fest, keine sportliche Veranstaltung und kein besonderer Anlaß, der mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden war, vorlag, stand eine Umfangsentscheidung, die einen amtswegigen Antrag erfordert hätte, nicht heran.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite vermochte auch das vom Rechtsmittelwerber im erstinstanzlichen Verfahren beigebrachte, auf seine Anfrage hin ergangene Schreiben des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 12.6.1997, Ge-060517/1-1997/Pö/Ra, keine Entlastung zu erzeugen, zumal darin ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, daß das Nebenrecht nur bei Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind eröffnet ist, wozu vom O.ö. Verwaltungssenat allerdings die Anmerkung noch hinzuzufügen ist, daß grundsätzlich ein Verbot des Umherziehens von Ort zu Ort besteht.

Da der Rechtsmittelwerber auf keine Rechtsauskunft einer befugten Behörde, die ihm den Verkauf der Grillprodukte erlaubt hätte, pochen konnte und er sich dennoch auf die Sache einließ, hat er die Sorgfaltspflicht eines verantwortungsbewußten Menschen, sich umfassend von der Erlaubtheit seines selbständigen Tuns zu erkundigen und alle Zweifel auszuräumen, verletzt und hat damit Fahrlässigkeit zu vertreten.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Dies hat somit nach Erfüllung der objektiven und subjektiven Tatseite der Rechtsmittelwerber zu verantworten. Was die Strafhöhe anlangt, war zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der Tat - der Hauptstrafzumessungsgrund - wog nicht gering, zumal die Tätigkeit durch längere Zeit ausgeübt wurde und sich der Beschuldigte gegenüber den anderen Gewerbetreibenden, welche bei einer Standortbegründung volle Kostenlasten treffen, eine Begünstigung verschaffte. Auch die Fahrlässigkeit wog nicht gering, zumal der Rechtsmittelwerber anhand des Schriftverkehrs mit dem Amt der o.ö. Landesregierung erhebliche Zweifel an dem Erlaubtsein seines Tuns haben mußte. Aus diesen beiden Gründen konnte von einem Strafausspruch nicht abgesehen werden (vergl. § 21 Abs.1 VStG).

Besondere Straferschwerungs- oder Strafmilderungsgründe sind im übrigen nicht hervorgetreten.

Aufgrund des vom Rechtsmittelwerber mit 10.000 S bezifferten Monats-einkommens und der Sorgepflicht für drei Kinder, welche die Erstinstanz offensichtlich berücksichtigt hat, indem sie zwei Geldstrafen an der untersten Grenze des Strafrahmens ausgesprochen hat, konnte ihr deswegen kein Ermessensmißbrauch vorgeworfen werden.

Auch die Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Zur Berichtigung des Spruches des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowie der verletzten Normen und der Strafanwendungsnorm im Sinne des § 44a Z1, 2 und 3 VStG, war die Berufungsbehörde aufgrund der ständigen Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet, ohne daß damit der Beschuldigte in seinen Rechten verletzt wird.

Aufgrund der Erfolglosigkeit der Berufung, hatte der Rechtsmittelwerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG die Pflicht zu übernehmen, einen 20%igen Anteil, gemessen an den bestätigten Strafbeträgen als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Kein Nebenrecht des Marktfahrers, ohne Marktbezug oder Fest oder sonstigem besonderen Anlaß auf fremdem Standort Grillhenderl vom Fahrzeug aus zu verkaufen.