VwSen-221776/2/Kl/Ka

Linz, 28.02.2002

VwSen-221776/2/Kl/Ka Linz, am 28. Februar 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 5.6.2001, Ge96-26-2001, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 5.6.2001, Ge96-26-2001, wurde über die Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 und § 142 Abs.1 Z2, 3 und 4 GewO 1994 verhängt, weil sie persönlich haftende, selbständig vertretungsbefugte Gesellschafterin der S KEG mit dem Sitz in S ist und vom 2.4.2001 bis zum 3.5.2001 den Gastgewerbebetrieb in S, Betriebsart "Kaffeehaus" betrieben hat, indem sie an die Gäste alkoholische und antialkoholische Getränke ausgeschenkt und Speisen verabreicht hat und somit das Gastgewerbe ausgeübt hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, dh selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw von der Verhängung einer Strafe abzusehen beantragt. Als Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Bw verlassen habe, dass ihr Rechtsanwalt bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding eine Gewerbeanmeldung erstattet habe, was jedoch nicht geschehen sei. Als sie davon erfahren habe, habe sie unverzüglich eine ordnungsgemäße Gewerbeanmeldung gemacht.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil nur die rechtliche Beurteilung und die Strafhöhe angefochten wurde und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 VStG unterbleiben.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Danach steht fest, dass die Bw zu dem im Straferkenntnis angegebenen Tatzeitraum den näher angeführten Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart "Kaffeehaus" geführt hat, alkoholische und antialkoholische Getränke ausgeschenkt hat und Speisen verabreicht hat, dies auf eigene Rechnung und Gefahr und mit Gewinnerzielungsabsicht. Eine Gewerbeanmeldung lag nicht vor und daher auch keine Gewerbeberechtigung.

Dieser Sachverhalt wurde von der Bw in keinem Zeitpunkt bestritten. Er konnte daher auch der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Nach § 142 Abs.1 Z3 und Z4 GewO 1994 bedarf es für den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe.

Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass eine Gewerbeanmeldung im Tatzeitraum nicht erfolgt ist und daher auch keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bestand. Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass das Gastgewerbe durch die Bw ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt wurde, wobei sie in rechtsrichtiger Gesetzesanwendung von der Gewerbsmäßigkeit ausging. Es ist daher der objektive Tatbestand erfüllt. Entschuldigungsgründe bzw entlastende Argumente hat die Beschuldigte nicht vorgebracht und kamen nicht hervor. Sie hat daher auch die Tat subjektiv zu verantworten. Die Behörde ist zu Recht von fahrlässiger Begehung ausgegangen.

Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldausspruches vollinhaltlich zu bestätigen.

5.2. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde § 19 Abs.1 und 2 VStG zugrunde gelegt. Dabei hat sie rechtsrichtig hinsichtlich des Unrechtsgehaltes der Tat auf den Schutzzweck der Norm, nämlich die geordnete Gewerbeausübung, Kundenschutz und Schutz eines geordneten Wettbewerbes hingewiesen. Dieser ist im Tatzeitraum von der Beschuldigten verletzt worden. Zu den subjektiven Strafbemessungsgründen hat die belangte Behörde die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten mit 20.000 S monatliches Nettoeinkommen, keinem Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen. Dazu wurden von der Bw keine Gegenäußerungen vorgebracht. Die belangte Behörde hat die Unbescholtenheit strafmildernd gewertet und straferschwerend nichts zugrunde gelegt. Es kann daher diesen Erwägungen nicht entgegengetreten werden. Allerdings hat die Bw glaubwürdig dargelegt, dass sie ihren Rechtsanwalt mit der Gewerbeanmeldung betraut habe und davon ausgegangen ist, dass dieser die rechtlichen Belange bei der Behörde regelt. Dies war insbesondere deshalb glaubwürdig, als sie bei ihrer Tatbetretung anlässlich der Überprüfung durch den GP Schärding bereits angab, dass sie ihren Rechtsanwalt mit der Gewerbeanmeldung beauftragt habe und die Genehmigungen erteilt würden. Wenn auch dieses Argument die Beschuldigte nicht vollkommen entlasten kann, da erst mit Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung das Gewerbe ausgeübt werden darf und sie als Gewerbetreibende über die entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften Kenntnis haben muss oder sich zumindest die erforderliche Kenntnis verschaffen muss, so zeigt doch das Verhalten der Beschuldigten, dass sie nicht in böser Absicht gehandelt hat und dass sie Reue zeigt. Auch hat sie sofort mit schriftlicher Mahnung der belangten Behörde eine Gewerbeanmeldung durchgeführt. Sie zeigt sich sehr einsichtig. Dies war beim Ausmaß des Verschuldens und daher bei der Strafbemessung zugrunde zu legen, sodass die verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen war. Eine weitere Strafmilderung war jedoch nicht zu verantworten.

Das Absehen von der Verhängung einer Strafe - wie es die Bw beantragte - war jedoch nicht geboten, zumal die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 21 VStG nicht vorliegen. Es kann nämlich geringfügiges Verschulden nicht angenommen werden. Dieses ist nur dann gegeben, wenn das konkrete Tatverhalten der Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Schon mangels dieser Voraussetzung konnte daher vom § 21 VStG nicht Gebrauch gemacht werden.

6. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG nicht vorzuschreiben. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde allerdings ermäßigt sich auf 10 % der nunmehr verhängten Strafe. Dies ist im § 64 VStG begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Gastgewerbe, keine Gewerbeanmeldung, Reue, Wohlverhalten