VwSen-221888/29/Lg/Ni

Linz, 09.08.2004

 VwSen-221888/29/Lg/Ni Linz, am 9. August 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 15. Mai 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. Mai 2003, Zl. 100-1/16-330153275, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung (GewO 1994), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Faktums 2 des angefochtenen Straferkenntnisses stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufgehoben und das Strafverfahren diesbezüglich eingestellt. Hinsichtlich des Faktums 1 des angefochtenen Straferkenntnisses wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Dies jedoch mit der Maßgabe, dass die Verwaltungsstrafnorm in Sinne der Z3 des § 44a VStG zu lauten hat:

"§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO".

 

2. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro (betreffend Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses) zu leisten. Hinsichtlich des Faktums 2 entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von je 365 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er am 28.8 2002 (hier als "Faktum 1" bezeichnet) und am 1.10.2002 (hier als "Faktum 2" bezeichnet) im Standort
   L auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Kraftfahrzeugtechnikgewerbe ausgeübt habe, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein.

1. Er habe I S am 28.8.2002 im Standort L, die Reparatur seines Kraftfahrzeuges durch den Einbau eines anderen, funktionierenden Motors zum Preis von Euro 550 angeboten. S habe am 28.8.2002 den neuvereinbarten Preis von 500 Euro in bar bezahlt. Der Bw habe im Zeitraum bis zum 30.9.2002 einen anderen Motor eingebaut.

 

2. Anlässlich einer Kontrolle durch die BPD Linz am 1.10.2002 sei festgestellt worden, dass am genannten Standort eine Reparaturwerkstätte mit gewerblichem Charakter bestanden habe. Die Örtlichkeit habe eine Garage mit geschlossener Montagegrube aufgewiesen, vor Ort hätten sich Werkzeuge, mehrere reparaturbedürftige und zum Teil schrottreife Kraftfahrzeuge sowie ausgebaute Fahrzeugteile befunden.

Der Bw habe dadurch Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z43 GewO begangen.

In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass sich der Bw auf Aufforderung zur Rechtfertigung hin nicht geäußert habe. Es werden die angesprochenen Rechtsgrundlagen zitiert.

1. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw sei seit zwei Jahren schwer krank. Er leide immer wieder an Bandscheibenvorfällen und könne daher nicht mehr arbeiten. Er könne ohne Spritzen von seinem Hausarzt nicht halbwegs schmerzfrei leben.

 

Der Bruder des Bw betreibe auf dem Standort T eine Reinigungsfirma. Der Bw habe nie eine Kfz-Werkstatt betrieben, noch befinde sich eine auf diesem Standort. Wie S zu seiner Aussage kommt, verstehe der Bw nicht. Er habe das Auto des S erst bei der Polizeikontrolle auf der Straße gesehen. Er sei fachlich gar nicht in der Lage, Autos zu reparieren.

 

Der Bw sei Notstandshilfebezieher und Alleinverdiener für eine fünfköpfige Familie. Seine Frau sei derzeit in Karenz. Bisweilen kämen Bekannte seines Bruders und fragten, ob sie ein Auto abstellen dürfen, da sie keinen Platz hätten. Diese würden sich dann die Autos abholen und verschrotten lassen.

 

 

2. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige der BPD Linz vom 2.10.2002 habe S gegenüber Beamten der BPD Linz bekannt gegeben, er habe sich am 28.8.2002 zum Bw begeben um den Motor seines eben gebraucht gekauften Pkw Marke Nissan, überprüfen zu lassen. Der Bw habe ihm nach der Überprüfung mitgeteilt, dass der Motor defekt sei und ausgetauscht werden müsse. Es sei vereinbart worden, den Motor gegen einen anderen gebrauchten Motor zum Preis von 550 Euro auszutauschen. Da S jedoch nur 500 Euro bei sich gehabt habe, habe man sich auf diesen Preis geeinigt. S habe dem Bw das Geld gegeben. Eine Quittung habe er nicht bekommen. Er habe sich hierauf mehrfach nach dem Fortschreiten der Reparatur erkundigt. Am 30.9.2002 gegen 10.00 Uhr sei er wieder zur Werkstätte gekommen. Der neue Motor sei eingebaut gewesen, habe jedoch ebenfalls einen Defekt aufgewiesen. Bei der Innenanzeige hätten Kontrollleuchten aufgeleuchtet. Weiters sei bei der Reparatur die Windschutzscheibe gebrochen worden. Er habe den Bw auf die Mängel angesprochen. Dieser habe sich jedoch nicht bereit erklärt den Schaden zu ersetzen. Für ihn sei die Reparatur abgeschlossen gewesen. Eine Drohung mit der Polizei habe ihn unbeeindruckt gelassen. Der Pkw S sei zu diesem Zeitpunkt noch im Hof gestanden und zwar an jener Stelle, an welcher heute (am 1.10.2002) an dem Pkw mit dem Kennzeichen gearbeitet werde.

 

Am 1.10.2002 sei S neuerlich bei der Werkstätte gewesen. Er habe feststellen müssen, dass sein Pkw auf der T in ca. 100 m Entfernung zur Werkstätte abgestellt gewesen sei. Der Bw habe seinen Pkw ohne seine Zustimmung dort abgestellt. Da S keinen Fahrzeugschlüssel habe, habe er nach dem Schlüssel gefragt. Es sei ihm jedoch mitgeteilt worden, dass er keinen Schlüssel bekommen würde. S benötige den Pkw für seine Tätigkeit als Prospektverteiler.

 

S habe daraufhin die Polizei gerufen.

 

Weiters ist in der Anzeige festgehalten:

 

Von Beamten der BPD Linz sei daraufhin die Örtlichkeit aufgesucht worden, um mit dem Bw in Kontakt zu treten. Es handle sich um einen ehemaligen Bauernhof. Der Innenhof sei von einem ca. 2 Meter hohen Holzzaun umgeben, welcher Sichtschutz biete.

 

Beim Eintreten durch das geöffnete Tor habe festgestellt werden können, dass an dem Pkw, Nissan Sunny Kennzeichen Reparaturarbeiten durchgeführt worden seien. Es habe sich beim Pkw der Lenker, A O, Nigeria, sowie E H, Schlosser, österreichischer Staatsbürger, und T B, Prospektverteiler, österreichischer Staatsbürger, verheiratet, T wohnhaft, befunden. Bei diesem Pkw sei der Kühler ausgebaut gewesen und sei dieser offensichtlich von E H und E B gewechselt worden.

 

Weiters hätte sich im Hof ein auf einem Holzstück aufliegender Pkw, Nissan Sunny, ohne Kennzeichen, bei welchem offensichtlich ebenfalls eine Reparatur beabsichtigt war, ein rotfarbener Mazda 626, ohne Kennzeichen, und vier weitere Fahrzeuge ohne Kennzeichen befunden. Die vier Fahrzeuge hätten teils Schrottcharakter gehabt. Zwischen den Fahrzeugen seien zwei mit Decken zugedeckte, ausgebaute Fahrzeugmotoren abgestellt gewesen. Weiters hätten sich dort zahlreiche Pkw- Reifen und Pkw-Teile befunden. In einer Garage, welche zum Hof münde, habe eine geschlossene Montagegrube und Werkzeug festgestellt werden können.

 

Aufgrund dieser Feststellungen sei der Eindruck gewonnen worden, dass an dieser Örtlichkeit Fahrzeugreparaturen mit gewerbsmäßigem Charakter durchgeführt würden. Es seien offensichtlich im Auftrag des Bw von Bediensteten Kfz-Arbeiten verrichtet worden.

 

E H habe angegeben, dass es sich um keine Reparaturwerkstätte handle. Die Pkw würden alle der Familie gehören. S sei nichts repariert worden. Man habe auch keinen Fahrzeugschlüssel von ihm. Der Kühler werde umsonst ausgewechselt. Das Haus gehöre dem Bruder des Befragten, dem Bw. Dieser habe eine Gewerbeberechtigung. Er sei jedoch momentan nicht anwesend.

 

Später sei der Bw eingetroffen und habe angegeben, er sei Besitzer des Hauses. Es handle sich um keine Kfz-Werkstätte. Es würden keine Fahrzeuge gegen Bezahlung repariert. Das Fahrzeug, bei dem der Kühler ausgewechselt werde, gehöre einem Freund des E H, des Bruders des Bw.

 

Der Bw sei von Beruf Selbständiger. Er betreibe hier mit einem weiteren Bruder eine Reinigungsfirma und habe auch eine Gewerbeberechtigung für diese Firma.

 

S kenne er nicht. Er sei noch nie hier gewesen und es seien auch an seinem Pkw keine Arbeiten durchgeführt worden. Einen Fahrzeugschlüssel für den Pkw des S habe der Bw nicht. Der Bw habe den Pkw des S nicht auf der T abgestellt.

 

Der Bw habe sich zum Teil aggressiv verhalten und laut geschrieen. Er habe versucht, die Beamten am Fotografieren zu hindern.

 

Mit S sei dessen Pkw, nach dem Fahrzeugschlüssel ergebnislos durchsucht worden. Um 16.00 Uhr sei festgestellt worden, dass der Pkw des S entfernt worden sei. Der daraufhin befragte S habe bekannt gegeben, der Bw habe ihm mittlerweile den Fahrzeugschlüssel gegeben. Daraufhin sei der Pkw abgeschleppt worden, weil eine Inbetriebnahme wegen des defekten Motors nicht möglich gewesen sei. Auf die Idee, das Kfz beim Bw reparieren zu lassen, sei er auf Anraten eines Freundes gekommen.

 

 

3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden A O, I S und RI F N zeugenschaftlich einvernommen.

 

RI N sagte aus, er habe während eines Streifendienstes am 1.10.2002 die Verständigung erhalten, dass an der gegenständlichen Örtlichkeit Probleme mit einem Ausländer bestünden. Beim Eintreffen sei Sn anwesend gewesen. Dieser habe mitgeteilt, dass der Bw eine Reparatur übernommen und auch die Bezahlung entgegen genommen habe, diese Reparatur jedoch nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Außerdem habe er dem Bw den Kfz-Schlüssel gegeben aber nicht mehr zurückerhalten. Das gegenständliche Kfz sei im Nahbereich des Bauernhofes des Bw gestanden und sei den Polizisten von S gezeigt worden.

 

Die Polizisten hätten versucht, den Sachverhalt zu klären bzw. eine Kontaktperson anzusprechen und hätten sich daher zu dem Objekt begeben. Das Objekt könne als aufgelassener Bauernhof angesprochen werden. Aufgrund einer Art Einzäunung mit Holz sei es nicht möglich gewesen, von außen Einsicht zu nehmen. Als die Polizisten durch das offene Tor das Objekt betreten hätten, habe sich der Anblick "einer Menge Kfz mit oder ohne Kennzeichen" im Hof dargeboten. Man habe sofort den Eindruck gewonnen, dass es sich hier um einen Reparaturbetrieb handle. Unter anderem sei eine Räumlichkeit mit einer Werkgrube festgestellt worden. Ein Fahrzeug sei behelfsmäßig auf Holz aufgebockt gewesen. Bei einem Fahrzeug sei soeben eine Reparatur durchgeführt worden. Im ganzen Umfeld seien "mengenweise Kfz-Teile" gelagert gewesen, sodass man annehmen habe müssen, dass diese zum Ein- und Ausbau in die bzw. aus den Fahrzeugen dienten. Auch sei das entsprechende Werkzeug vorhanden gewesen. Der Zeuge habe die im Akt befindlichen Fotos angefertigt.

 

Auf die Frage nach einem Verantwortlichen hätten Personen im Hof gesagt, der Chef sei nicht hier. Der Zeuge könne zwar nicht mehr mit Gewissheit sagen, ob das Wort "Chef" ausdrücklich gefallen sei. Jedenfalls aber sei sinngemäß eine in diese Richtung gehende Antwort gegeben worden.

 

Später sei der Bw eingetroffen und habe versucht, die Polizisten auf freundliche Weise aus dem Hof hinauszukomplimentieren und zwar mit dem Argument, dass nichts Wesentliches zu sehen sei. Zu S befragt habe er gesagt, er habe nichts damit zu tun. Er habe keine Reparatur übernommen. Er habe behauptet, S gar nicht zu kennen. Auch Fahrzeugschlüssel von S habe er nicht. S sei bei dieser Befragung anwesend gewesen.

 

Später habe sich der Bw aggressiv verhalten, laut geschrieen und versucht, die Beamten am Fotografieren zu hindern. Erst nach Androhung einer Festnahme habe er sich gemäßigt.

 

Nach Abschluss dieser Amtshandlung seien die Polizisten nochmals im Streifendienst am gegenständlichen Objekt vorbeigefahren und hätten dabei festgestellt, dass das gegenständliche Kfz entfernt war. Der telefonisch kontaktierte S habe u.a. die Auskunft gegeben, dass ihm der Bw den Schlüssel mittlerweile ausgehändigt habe.

 

S sagte aus, er habe über einen Freund (O) erfahren, dass der Bw Kfz-Reparaturen durchführe. Er und sein Freund hätten sich zum Bw begeben und der Zeuge und der Bw hätten sich auf ein Entgelt in Höhe von 500 Euro für die Reparatur geeinigt. Der Zeuge sei sicher, dass sein Vertragspartner der Bw gewesen sei. Sein Freund sei bei diesem Gespräch anwesend gewesen.

 

Der Zeuge habe dem Bw den Autoschlüssel übergeben. Nachdem der neu eingebaute Motor nicht in Ordnung und außerdem eine Windschutzscheibe gebrochen gewesen sei, habe der Zeuge den Bw darauf hin angesprochen. Dieser habe gesagt, die beauftragten Arbeiten seien durchgeführt und alles sei in Ordnung. Der Bw habe das Kfz außerhalb des Hofes verbracht und dort stehen gelassen.

 

Hierauf habe der Zeuge die Polizei gerufen. In Gegenwart der Polizei habe der Bw behauptet, keinen Autoschlüssel zu haben. Erst nachdem die Polizei wieder weg gewesen sei, habe er dem Zeugen den Schlüssel wieder zurückgegeben.

 

Der Zeuge O sagte aus, er habe sich früher bei M um einen Job als Mechaniker beworben, weil er gelernter Mechaniker sei. Der Bw habe ihm jedoch mitgeteilt, er habe keinen Job für den Zeugen.

 

Beim Eintreffen der Polizei habe er den Kühler des in Faktum 2 des angefochtenen Straferkenntnisses angesprochene Kfz ausgetauscht. Diesen Austausch habe er jedoch nicht im Auftrag des Bw vorgenommen. Der Bw habe dafür auch kein Entgelt erhalten. Der Zeuge habe sich vom Bw das Werkzeug dafür ausgeborgt.

 

Ob der Bw für andere Leute Autos repariert, wisse der Zeuge nicht. Für S habe er jedoch diese Reparatur vorgenommen.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zum Sachverhalt:

Hinsichtlich des in Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses thematisierten Reparaturauftrages ist festzuhalten, dass die Aussage des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig erschien und sich mit seinem aktenkundigen Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren deckt. Diese Aussage wird im Kern auch von der Aussage O gedeckt, wonach der Bw für S die Reparatur vorgenommen habe. Auch die Aussage des Zeugen RI N, wonach er von S auf telefonisches Befragen die Auskunft erhalten habe, der Bw habe ihm den Schlüssel zurückgegeben, harmoniert mit der von S von Anfang an gegebenen Darstellung. Vor diesem Hintergrund erscheint es als erwiesen, dass der Bw von S den Reparaturauftrag gegen das von S genannte Entgelt übernommen und die Reparatur - entsprechend der Darstellung S - auch durchgeführt hatte. Nach der Lage des Falles besteht auch kein Zweifel, dass der Bw dies selbständig (auf eigene Rechnung und Gefahr) getan hatte, trat er doch gegenüber S im eigenen Namen auf und nahm er auch nach dem Eindruck der Zeugen O (der Zeuge hatte sich beim Bw - und keiner anderen Person - als Mechaniker beworben) und RI N (der Bw wurde von den Anwesenden sinngemäß als "Chef" apostrophiert) die beherrschende Stellung ein. Auch die Ertragsabsicht kann in Anbetracht der Entgeltlichkeit des mit S abgeschlossenen Vertrages nicht zweifelhaft sein. Die im Gesetz geforderte Regelmäßigkeit ist nach den äußeren Umständen, wie aus der Aktenlage hervorgeht und insbesondere vom Zeugen N bestätigt wurde, wahrscheinlich: Es wäre lebensfremd, eine Ausstattung der geschilderten Art in Verbindung mit dem Vorhandensein einer Mehrzahl reparaturbedürftiger Fahrzeuge anders zu interpretieren. Dazu kommt, dass es nur aus der Kenntnis der Regelmäßigkeit heraus verständlich ist, dass sich O beim Bw um die Beschäftigung als Mechaniker beworben und überdies S dem Bw als Reparaturwerkstätte empfohlen hatte. Zumindest aber lassen die erwähnten Gründe mit der notwendigen Sicherheit auf eine Wiederholungsabsicht im Sinne des § 1 Abs.4 GewO schließen. Bemerkt sei, dass das Merkmal der Regelmäßigkeit bzw. der Wiederholungsabsicht im Spruch zwar nicht ausdrücklich im Sinne einer Wiederholung der verba legalia genannt ist, jedoch die faktischen Umstände, die die Wiederholungsabsicht begründen (Beschreibung der Werkstätte, Vorwurf eines zweiten Delikts) im Sinne des § 44a VStG ausreichend explizit gemacht sind.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Tatvorwurf betreffend das Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses in objektiver Hinsicht zu Recht erhoben wurde.

Was das zweitgenannte Faktum (Reparaturarbeiten am 1.10.2002) betrifft, stellte sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung heraus, dass es sich dabei um die Reparatur eines Kfz durch den Zeugen O handelte und - wie im Zweifel und Anbetracht der Tatsache, dass sich O selbst als Mechaniker betrachtet, anzunehmen ist - O das Fahrzeug selbst reparierte und zwar nicht im Auftrag des Bw. Es kann daher diesbezüglich nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit von der Erwiesenheit der Tat ausgegangen werden.

Hinsichtlich des Faktums 1 des angefochtenen Straferkenntnisses ist dem Bw mangels Ersichtlichkeit von Entschuldigungsgründen die Tat auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (Geldstrafe bis 3.600 Euro) ausgehend der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zugrunde zu legen. Der Unrechtsgehalt der Tat ist als hoch zu veranschlagen, da mit der unberechtigten Ausführung von Kfz-Reparaturen ein hohes Gefährdungspotential im Straßenverkehr und eine gravierende Beeinträchtigung des Konsumentenschutzes verbunden sind. Auch der Schuldgehalt der Tat ist als hoch einzustufen, da dem Bw die Unzulässigkeit des illegalen Betriebs einer Kfz-Werkstätte bewusst sein musste und - wie sein Verhalten gegenüber den Polizisten nahelegt - auch bewusst war. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Bw sind seine Angaben in der Berufung (Notstandshilfebezieher, Alleinverdiener, Sorgepflicht für fünfköpfige Familie, Gattin in Karenz) heranzuziehen. Bei Gesamtbetrachtung der für die Bemessung der Strafhöhe maßgeblichen Umstände erscheint die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafe keineswegs als zu hoch gegriffen.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder