VwSen-221995/2/Kl/He

Linz, 22.03.2005

 VwSen-221995/2/Kl/He Linz, am 22. März 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des P R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. Dezember 2004, Ge96-186-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 3. Dezember 2004, Ge96-186-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 218 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 99 GewO 1994 verhängt, weil er zumindest am 3.9.2004 im Standort, das Baumeistergewerbe gewerbsmäßig ausgeübt hat, indem er - laut eigenen Angaben - die Bauaufsicht für den Zubau eines überdachten Autoabstellplatzes durchführte, ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, obwohl es für die Ausübung eines Gewerbes der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung bedarf.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, dass die Bauaufsicht wohl nicht überschritten sei, wenn asphaltiert werde und Kinder barfuss herumlaufen und der Berufungswerber aufpassen würde. Er glaube auch nicht, dass Schülerlotsen bestraft werden, weil sie polizeiliche Arbeiten übernehmen. Weiters möchte er wissen, wer ihn angezeigt habe. Es werde um eine milde Strafe gebeten und beim ersten Mal würde auch eine Abmahnung ausreichen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt die mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 111/2002, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Gemäß § 31 Abs.1 und 2 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von sechs Monaten von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung.

Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 937 ff).

Diesen Anforderungen wird aus nachstehenden Gründen nicht entsprochen:

Es hat der Verwaltungsgerichtshof zur Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat nach § 366 Abs.1 Z1 GewO festgehalten, dass sich aus dieser eine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 entnehmen lassen muss. § 366 Abs.1 Z1 enthält ua das Tatbestandselement, dass jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung dieses Tatbestandes genügt es nicht, dass eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern es müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 vorliegen (VwGH 8.10.1996, 96/04/0081 und 15.9.1999, 99/04/0110). Der spruchgemäße Vorwurf der von der belangten Behörde als dem Baumeistergewerbe unterliegend gewerteten Tätigkeit, ohne die für diese Wertung maßgeblichen Tatbestandsmerkmale näher zu umschreiben, indiziert noch nicht die Erfüllung der in § 1 Abs.2 angeführten Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 366 Abs.1 Z1 (vgl. VwGH 25.2.1992, 91/04/0277 und andere mehr).

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde die als erwiesen angenommene Tat dahin umschrieben, dass "Sie die Bauaufsicht für den Zubau eines überdachten Autoabstellplatzes durchführten". Dass aber die Bauaufsicht durchgeführt wurde, lässt noch keine ausreichende Bezugnahme auf die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 GewO entnehmen. So fehlt es insbesondere an einem hinlänglichen Ansatzpunkt, dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/04/0110). Weiters fehlt eine Tatumschreibung dahingehend, dass die Tätigkeit selbständig und regelmäßig, also zumindest mit Wiederholungsabsicht durchgeführt wurde. Dass allein der Gesetzeswortlaut, nämlich die Gewerbsmäßigkeit vorgeworfen wird, ohne dass die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit näher umschrieben werden, reicht hingegen für eine Tatkonkretisierung im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus.

Aus der Begründung des Straferkenntnisses gehen ebenfalls keine Hinweise hervor, dass die Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht erfolgt ist.

Da aber eine den Erfordernissen der Tatkonkretisierung entsprechende Verfolgungshandlung innerhalb der 6monatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht gesetzt wurde, ist Verfolgungsverjährung eingetreten. Es war daher das Straferkenntnis gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
Beschlagwortung:
Gewerbsmäßigkeit, Tatumschreibung