VwSen-222021/2/Kl/Hu

Linz, 30.06.2005

 VwSen-222021/2/Kl/Hu Linz, am 30. Juni 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des A Z vertreten durch Dr. B B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13. Juni 2005, Ge96-26-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13. Juni 2005, Ge96-26-2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der S T GmbH mit dem Sitz in und vom 15.12.2004 bis zum 31.03.2005 in, PC-Arbeiten und Projektplanungen und Datenbankerstellungen als Vorbereitungsarbeiten für eine Internetverwaltung durchgeführt und dabei auch 5 Personen beschäftigt hat. Der Berufungswerber hat dadurch das Gewerbe "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik" ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, d.h. selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass zwar richtig ist, dass die Firma S T GmbH keine aufrechte Gewerbeberechtigung in Händen hält, aber seitens der Firma S bzw. A Z ein Antrag auf Nachsicht gemäß § 26 GewO gestellt worden ist. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat diese Nachsicht mit abweisendem Bescheid behandelt und es wurde Berufung an den Landeshauptmann von Oberösterreich erhoben. Sollte daher die Nachsicht gewährt werden, übt die Firma S kein unberechtigtes Gewerbe mehr aus und ist daher das Straferkenntnis rechtswidrig. Da sich die belangte Behörde nicht mit der Berufung bezüglich der Nachsicht befasst hat, ist dies als Verfahrensmangel zu werten.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte von einer Berufungsverhandlung abgesehen werden (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist erwiesen und es ist auch vom Berufungswerber in der Berufung bestätigt, dass der Berufungswerber handelsrechtlicher Geschäftsführer der S T GmbH mit Sitz in ist und diese GmbH in der Zeit vom 15.12.2004 bis 31.3.2005 PC-Arbeiten und Projektplanungen und Datenbankerstellungen als Vorbereitungsarbeiten für eine Internetverwaltung durchgeführt hat und dabei auch 5 Personen beschäftigt hat. Sie hat daher Tätigkeiten ausgeübt, die dem freien Gewerbe "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik" zuzurechnen sind. Eine aufrechte Gewerbeberechtigung für die Firma S GmbH lag im Tatzeitraum nicht vor. Die Tätigkeit wurde auch gewerbsmäßig im Sinn des § 1 GewO ausgeübt, nämlich selbstständig, d.h. auf Rechnung und Gefahr des Berufungswerbers bzw. der GmbH, regelmäßig und auch in der Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Gemäß § 5 Abs.1 GewO dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

Ein Anmeldungsgewerbe im Sinn des § 5 Abs.1 kann ab der erfolgten Anmeldung rechtmäßig nur ausgeübt werden, wenn der Anmeldende alle materiellen Voraussetzungen der Gewerbeberechtigung erfüllt, insbesondere eine allenfalls erforderliche Befähigung besitzt und eine allen gesetzlichen Anforderungen entsprechende Anmeldung erstattet (VwGH 30.6.1987, 87/04/0018). Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs.1, die nicht als reglementierte Gewerbe oder Teilgewerbe ausdrückliche angeführt sind, freie Gewerbe. "In dieser Bestimmung wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass alle unter den Geltungsbereich der GewO fallenden und nicht in der einheitlichen Gewerbeliste des § 94 sowie in einer Verordnung gemäß § 31 Abs.3 ausdrücklich angeführten Tätigkeiten freie Gewerbe sind" (EB 1997 II).

Zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben zählen die §§ 8 bis 15 GewO, darunter auch § 13 GewO, nämlich dass keine Ausschlussgründe von der Ausübung eines Gewerbes vorliegen dürfen.

Gerade aber ein Ausschlussgrund liegt betreffend den Berufungswerber vor, weshalb er - wie er auch in der Berufung anführt - gemäß § 26 GewO um Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung angesucht hat. Dieses Nachsichtsansuchen wurde in erster Instanz negativ entschieden und ist infolge einer dagegen erhobenen Berufung noch nicht rechtskräftig entschieden. Es liegt daher keine (rechtskräftig erteilte) Nachsicht vor. So lange aber keine rechtskräftige Nachsicht vom Ausschluss der Gewerbeausübung vorliegt, ist die allgemeine Voraussetzung, dass kein Ausschlussgrund vorliegt, für die Gewerbeausübung nicht gegeben, sodass auch im Grunde des § 5 Abs.1 das angemeldete Gewerbe nicht ausgeübt werden darf, weil nicht alle allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf erst bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen das Gewerbe aufgrund der Anmeldung ausgeübt werden. Dabei ist bei Prüfung der Anmeldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung abzustellen (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, Kommentar, 2. Auflage, S. 1.104, Anm.8). Es wurde daher auch von der Behörde gemäß § 340 Abs.3 GewO die Gewerbeausübung untersagt. Es war daher das Straferkenntnis erster Instanz hinsichtlich der Schuld vollinhaltlich zu bestätigen. Insbesondere hat der Berufungswerber weder im Strafverfahren noch in der Berufung einen Entlastungsnachweis erbracht und auch kein entsprechendes Vorbringen geäußert, sodass von fahrlässiger Begehung und daher auch vom Verschulden auszugehen ist.

4.2. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Sie hat von dem ihr zukommenden Ermessen in keiner gesetzwidrigen Weise Gebrauch gemacht. Sie hat sowohl den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat gewürdigt und auch strafmildernd die Unbescholtenheit gewertet. Weitere die Strafbemessung beeinflussende Umstände wurden vom Berufungswerber nicht geltend gemacht. Im Hinblick darauf, dass die Strafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt, war sie auch tat- und schuldangemessen und hinsichtlich der von der belangten Behörde geschätzten persönlichen Verhältnisse nicht überhöht. Es war daher auch die Strafe zu bestätigen.

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 73 Euro, zu verhängen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

keine Nachsicht, Nichtvorliegen der allgemeinen Voraussetzungen, keine Berechtigung zur Gewerbeausübung.