VwSen-230145/3/Schi/Shn

Linz, 21.01.1994

VwSen-230145/3/Schi/Shn Linz, am 21. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt; Beisitzer: Dr. Fragner; Berichter: Dr. Schieferer) über die Berufung der M S in R, B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R W, R, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/I. vom 28.12.1992, Pol 96-408-1992, wegen Übertretung des OÖ Polizeistrafgesetzes zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52 idF der Novelle BGBl.Nr.666/1993.

§ 2 Abs.3 lit.b und § 10 Abs.1 lit.b OÖ Polizeistrafgesetz 1979, LGBl.Nr.36/1979 idF LGBl.Nr.94/1985.

II: Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat den Betrag von 4.000 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/I hat mit dem im Spruch zitierten Straferkenntnis vom 28.12.1992 der Berufungswerberin wegen Übertretung nach § 2 Abs.3 lit.b OÖ PolStG gemäß § 10 Abs.1 lit.b OÖ PolStG eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe sieben Tage) und einen Verfahrenskostenbeitrag von 2.000 S auferlegt, weil, wie am 20.11.1992 um 22.15 Uhr festgestellt worden ist, bei sämtlichen Fenstern und Türen des Gebäudes "C E" in R B, die Umrandungen mit färbigem Licht (rosa, violett, blau) beleuchtet waren, und sie habe somit durch öffentliche Ankündigung die Prostitution angebahnt oder anzubahnen versucht.

2. Die Rechtsmittelwerberin macht in ihrer rechtzeitig eingebrachten Berufung vom 15.1.1993 im wesentlichen geltend, daß das OÖ PolStG insofern verfassungswidrig sei, als sie durch diese gesetzliche Einschränkung in ihrem Erwerbsleben entsprechend beeinträchtigt werde. Die Ausübung der Prostitution sei grundsätzlich gestattet und sie bezahle hiefür Steuern. Wenn es sich sohin um eine erlaubte Erwerbstätigkeit handle, so könne ihr auch eine entsprechende Werbung nicht verboten sein. Weiters kann die Umrandung der Fenster mit färbigem Licht schon deshalb nicht verboten sein, weil dadurch eine Werbung für Prostitution nicht zwangsläufig vorliege bzw damit verbunden sei. Die von ihr verwendeten Lichtschlangen fänden in öffentlichen und privaten Gebäuden Anwendung und es stoße sich niemand daran, daß Portale, Fenster oder ganze Hausflächen derartig beleuchtet oder bestrahlt würden. Es sei unerfindlich, warum sie das bei ihrem Haus nicht machen dürfte. Beim Eingang zu ihrem Betrieb sei lediglich das Leuchtschild "E" in Leuchtbuchstaben angebracht. Dieser Schriftzug allein sei ebenfalls kein Hinweis darauf, daß in ihrem Hause Prostitution betrieben werde. Allein schon aus diesen Gründen sei das angefochtene Straferkenntnis zu beheben.

Schließlich wendet sich die Berufungswerberin gegen die verhängte Strafe, da diese wesentlich überhöht sei. Richtig sei die Bemessung ihres monatlichen Nettoeinkommens von 15.000 S, jedoch sei die verhängte Strafe von 20.000 S wesentlich überhöht, zumal sie unbescholten und noch nicht einschlägig vorbestraft worden sei. Sie ersuche daher, allenfalls eine wesentlich geringere Strafe bzw die Strafe entsprechend schuldangemessen herabgesetzt zu verhängen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 5. Kammer, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö. Verwaltungssenat hat über die zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde zu Zl. Pol 96-408-1992 erwogen:

4. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der O.ö. Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen. Diesen Sachverhalt, der auch von der Berufungswerberin gar nicht bestritten wird, legt der O.ö. Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde. Da sich außerdem die Berufungsausführungen ausschließlich gegen die rechtliche Beurteilung wenden und ausdrücklich eine mündliche Verhandlung nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

4.1. Gemäß § 2 Abs.3 lit.b OÖ PolStG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist dieser nach § 10 Abs.1 lit.b OÖ PolStG mit Geldstrafe bis zu 200.000 S zu bestrafen, der durch öffentliche Ankündigung die Prostitution anbahnt oder anzubahnen versucht.

4.2. Nach den oben getroffenen und unbestritten gebliebenen Sachverhaltsfeststellungen kann es nicht zweifelhaft sein, daß schon die im angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde angeführten Beleuchtungsvorrichtungen - Umrandungen mit färbigem Licht (rosa, violett, blau) - bei sämtlichen Fenstern und Türen des Gebäudes "C E", die für einen unbefangenen Beobachter in ihrer Gesamtheit offenkundig den Eindruck vermitteln, daß in diesem Haus die Prostitution angebahnt oder anzubahnen versucht wird. Dies entspricht auch der ständigen Judikatur des O.ö.

Verwaltungssenates in ähnlich gelagerten Fällen (vgl zB VwSen-230156).

5. Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit wegen eines Eingriffes in die Freiheit der Erwerbsbetätigung:

5.1. Art.6 StGG vom 21.12.1867 über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger bestimmt, daß "jeder Staatsbürger unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben" kann.

Dieser 3. Fall des Art.6 StGG wird als Freiheit der Erwerbsbetätigung, Erwerbsausübungsfreiheit oder Erwerbsfreiheit bezeichnet. Gemäß Art.149 Abs.1 B-VG steht Art.6 StGG im Rang eines Verfassungsgesetzes. Alle Staatsbürger - nicht aber Ausländer - fallen in den persönlichen Schutzbereich des Grundrechts auf Erwerbsfreiheit. Der Umfang des sachlichen Schutzbereichs des Art.6 StGG ist weiter als der sachliche Geltungsbereich der Gewerbeordnung. Der Schutzbereich bezieht sich auf jede auf einen wirtschaftlichen Ertrag gerichtete Tätigkeit, dh auf die freie Erwerbstätigkeit schlechthin, also auf jede Art und Weise, Vermögen (= Einkommen) zu erwerben, gleichgültig, ob eine Erwerbstätigkeit selbständig oder abhängig ausgeübt wird. Somit ist auch die Ausübung der Prostitution grundsätzlich von der Freiheit der Erwerbsbetätigung umfaßt.

5.2. Allerdings enthält die Bestimmung des Art.6 Abs.1 StGG einen Gesetzesvorbehalt. Nach VfSlg 4163 ist der (nach der Kompetenzverteilung zuständige) Gesetzgeber befugt, eine Regelung der Ausübung der Berufe vorzunehmen und vorzuschreiben, daß die Berufsausübung nur unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Umständen verboten ist; der Gesetzgeber ist dabei - dem Wesensgehalt des Grundrechts entsprechend - an die sachlichen Grenzen der Materie gebunden (VfSlg 7304, 9233).

5.3.1. Durch einen Bescheid wird das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf freie Erwerbsbetätigung nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes verletzt, wenn der Bescheid entweder ohne jede gesetzliche Grundlage erlassen wurde, wenn bei seiner Erlassung ein Gesetz denkunmöglich angewandt wurde (VfSlg 8948) oder wenn er sich auf ein verfassungswidriges Gesetz stützt (VfSlg 5947, 7440).

5.3.2. Verfassungswidrig ist ein Gesetz, wenn in ihm "die versteckte Absicht innewohnt, die Ausübung eines Erwerbszweiges unmöglich zu machen" (VfSlg 3968). Der VfGH läßt in seiner Judikatur gesetzliche Beschränkungen des Grundrechts auf Erwerbsfreiheit unter folgenden zwei Voraussetzungen zu: Die Beschränkung muß ausschließlich im öffentlichen Interesse liegen (VfSlg 10.386) und die vorgesehene beschränkende Maßnahme muß ein zur Verfolgung dieses öffentlichen Interesses taugliches und adäquates Mittel sein (VfSlg 10.932, 11.483 usw). Regelungen, die den Antritt einer Erwerbstätigkeit beschränken, werden dabei strenger geprüft als Regelungen, die die (bloße) Ausübung betreffen (VfSlg 11.558).

5.3.3. Als "öffentliches Interesse", das eine Einschränkung des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit zulassen kann, wurde vom VfGH schon mehrfach (vgl zB VfGH 30.9.1987, B 357-360/87-11, G 104-107/87-11) anläßlich der Prüfung des § 2 OÖ PolStG ausgesprochen, daß § 2 OÖ PolStG unbedenklich bzw verfassungskonform ist, weil durch die Prostitution die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt und das örtliche Gemeinwesen gestört wird sowie auch Interessen des Jugendschutzes verletzt werden. Da dies auch im vorliegenden Fall zum Tragen kommt und die in Rede stehenden Bestimmungen des OÖ PolStG nicht die Prostitution überhaupt verbieten, sondern lediglich "Ausübungsvorschriften" darstellen, konnte diesfalls das OÖ PolStG als verfassungskonformes Gesetz angesehen werden; der O.ö. Verwaltungssenat hat daher nicht von seiner Anfechtungsbefugnis beim Verfassungsgerichtshof Gebrauch gemacht.

5.4.1. Weiters war entsprechend der Judikatur des VfGH zu prüfen, ob eine grundrechtsbeschränkende Maßnahme ein taugliches und adäquates Mittel ist; dies ist im Hinblick auf das als relvant erklärte öffentliche Interesse zu beurteilen. Hier ist auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 6.10.1988, G 64/88-8, hinzuweisen, in dem der VfGH den Antrag, § 2 Abs.3 lit.b OÖ PolStG als verfassungswidrig aufzuheben, abgewiesen hat. In diesem Erkenntnis hat der VfGH ua ausgeführt, daß "der Schutz der Moral der Jugend ein Ziel ist, das in einer demokratischen Gesellschaft durch Einschränkungen nach Art.10 Abs.2 MRK berechtigt verfolgt werden kann (vgl EKMR 13.7.1978, Eu GRZ 1979, 202). Die (vom OÖ PolStG) getroffene Regelung ist zur Erreichung dieses Zieles offenkundig geeignet".

5.4.2. Auch hier ist wiederum darauf zu verweisen, daß durch das OÖ PolStG nicht die Prostitution selbst verboten wird, sondern lediglich die Ausübung insofern geregelt, als im Ergebnis ein (beschränktes) Werbeverbot, nämlich durch auffallende Kennzeichnung des Hauses mit Lichtschlangen an den Fenstern getroffen wird; es ist daher die in Rede stehende Regelung nicht so streng zu prüfen, als wenn die Prostitution überhaupt verboten würde. Daß aber die durch das OÖ PolStG verfügte Maßnahme auch ein adäquates Mittel darstellt, geht daraus hervor, daß der Berufungswerberin andere Werbemöglichkeiten weiterhin offen bleiben, zB die Werbung in sogenannten Kontaktmagazinen. Denn im zitierten Erkenntnis des VfGH vom 6.10.1988 wurde ausgesprochen, daß Ankündigungen, die der Anbahnung der Prostitution dienen, in spezifisch derartiger Werbung dienenden Medien (eben sogenannten Kontaktmagazinen) erscheinen dürfen. Nach Ansicht des O.ö. Verwaltungssenates ist somit klargestellt, daß das OÖ PolStG in den hier anwendbaren Teilen verfassungskonform ist, weshalb auch der O.ö. Verwaltungssenat von seiner Anfechtungsbefugnis (Art.129a Abs.3 iVm Art.89 B-VG) nicht Gebrauch gemacht hat.

5.5. Durch das angefochtene Straferkenntnis wurde somit das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Erwerbsfreiheit nicht verletzt, da sich der Bescheid auf eine gesetzliche Grundlage stützt (§ 2 Abs.3 lit.b iVm § 10 Abs.1 lit.b OÖ PolStG), dieses Gesetz auch nicht denkunmöglich angewandt wurde und weiters - wie oben dargestellt - das OÖ PolStG in den hier angewendeten Teilen jedenfalls verfassungskonform ist.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Artikel 130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG 1950 (§ 24 VStG 1950) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

6.3. Die belangte Behörde hat zutreffend - in gesetzmäßiger Ausübung des ihr zukommenden Ermessens - die bisherige Unbescholtenheit als mildernd gewertet, wobei kein weiterer Umstand als erschwerend ins Gewicht fiel. Ebenso wurde entsprechend dem von der Berufungswerberin als richtig bestätigten von der belangten Behörde angenommenen Einkommen von monatlich 15.000 S netto die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den im Gesetz vorgesehenen Strafrahmen bis zu 200.000 S entsprechend niedrig angesetzt, zumal sie sich an der unteren Grenze des erwähnten Strafrahmens (10 % der möglichen Höchststrafe) orientiert hat. Dieses Strafausmaß scheint auch dem O.ö. Verwaltungssenat als erforderlich, um entsprechend dem Unrechtsgehalt der Tat die aus spezial- und generalpräventiven Gründen notwendige und angemessene Strafe zu verhängen. Ebenso erscheint die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat entsprechend angemessen.

zu II.

Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe gemäß den Bestimmungen des § 64 Abs.1 und 2 VStG zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t