VwSen-230271/2/Wei/Bk

Linz, 02.09.1994

VwSen-230271/2/Wei/Bk Linz, am 2. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des C M, geb, W, A, vom 16. November 1993 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Oktober 1993, Zl. Sich 96/1338/1993, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem O.ö. Polizeistrafgesetz O.ö. PolStG (LGBl Nr. 36/1979 idF LGBl Nr. 94/1985) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 21.

Oktober 1993 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"1.) Vom Stadtamt Attnang-Puchheim wurde neuerlich angezeigt, daß Sie am 2. 9. 1993 auf Ihrer Liegenschaft W, A, insgesamt 3 Hunde halten, obwohl Ihnen mit Bescheid des Bürgermeisters des Stadtamtes Attnang-Puchheim das Halten von mehr als einem Hund untersagt wurde." Die belangte Behörde erachtete § 5 Abs 2 iVm § 10 Abs 2 lit b O.ö. PolStG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte gemäß § 10 Abs 2 lit b O.ö. PolStG eine Geldstrafe in Höhe von S 10.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz wurde mit S 1.000,-- festgelegt.

Im Spruchpunkt 2.) sprach die belangte Behörde im Grunde der Vorschrift des § 10 Abs 4 O.ö. PolStG folgenden Verfall aus:

"2.) Mit Ausnahme eines Hundes werden alle Hunde, die auf der Liegenschaft W, A, gehalten werden, für verfallen erklärt." Im Spruchpunkt 3.) hat die belangte Strafbehörde unter Berufung auf § 64 Abs 2 AVG 1950 die aufschiebende Wirkung "einer allfällig gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung" aberkannt.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw durch Organe der Gendarmerie Attnang-Puchheim am 6. November 1993 zugestellt worden ist, richtet sich die als Einspruch bezeichnete Berufung vom 16. November 1993, die am 18.

November 1993 - und damit rechtzeitig - zur Post gegeben wurde und am 19. November 1993 bei der belangten Strafbehörde einlangte.

2.1. In der Begründung weist die belangte Behörde auf ein Anzeigeschreiben des Bürgermeisters von Attnang-Puchheim vom 2. September 1993 hin. Dieses Schreiben lautet wie folgt:

"Von Anrainern des Hauses W wurde uns wiederholt mitgeteilt, daß bei der Liegenschaft W wieder mehr als ein Hund gehalten wird. Herr A vom Stadtamt Attnang-Puchheim stellte bei einer Überprüfung am 2.9.1993 fest, daß zur Zeit 3 Hunde gehalten werden.

Im Sinne des rechtskräftigen Bescheides, daß bei der Liegenschaft W nur 1 Hund gehalten werden darf, wird um entsprechende Durchsetzung der beschränkten Hundehaltung ersucht.

Mit freundlichen Grüßen! Der Bürgermeister:

Unterschrift L G" In der Begründung des Straferkenntnisses erwähnt die belangte Behörde einen rechtskräftigen Bescheid vom 10.

Oktober 1989, Zl. GA3-Pol-413-1989-Li. Diese Urkunde befindet sich nicht im vorgelegten Verwaltungsstrafakt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. September 1993 (Formular 22 zu §§ 40 und 42 VStG) hat die belangte Behörde dem Bw diese Anzeige inhaltlich vorgehalten und Gelegenheit zur Stellungnahme oder persönlichen Vorsprache binnen fünf Tagen eingeräumt. Die Aufforderung zur Rechtfertigung wurde dem Bw nach der Aktenlage am 16. September 1993 durch Hinterlegung beim Zustellpostamt rechtswirksam zugestellt.

Er hat keine Stellungnahme an die belangte Behörde erstattet.

Die belangte Behörde erließ daraufhin, ohne weitere Verfahrensschritte durchzuführen, das Straferkenntnis vom 21. Oktober 1993. Zur Strafbemessung führte sie aus, daß die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht berücksichtigt werden konnten, weil der Bw keine Angaben gemacht hat. Straferschwerend wurde eine einschlägige Vorstrafe gewertet. Strafmildernde Umstände kamen nicht hervor.

Im übrigen verwies die belangte Behörde auf § 10 Abs 4 O.ö.

PolStG und bemängelte, daß sich der Bw auch zur mitgeteilten Absicht des Verfallsausspruches nicht geäußert hat.

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung hätte im Interesse der Allgemeinheit wegen Gefahr im Verzug aberkannt werden müssen, weil durch die Haltung von drei Hunden auf dem oben erwähnten Grundstück dritte Personen über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung liege deshalb im öffentlichen Interesse, da ein konkreter Bedarf nach Beseitigung des Mißstandes vorliege.

Auch sei die Entfernung der Hunde das geeignetste und einzige Mittel, um dem allgemeinen Besten zu entsprechen.

Das Straferkenntnis wurde an das Gendarmeriepostenkommando Attnang-Puchheim zur nachweislichen Zustellung und Überprüfung der Anzahl der gehaltenen Tiere übermittelt.

2.2. In der Berufung wird folgendes ausgeführt:

"Ich C M habe am 5.10.93 die Aufforderung zur Rechtfertigung in dieser Angelegenheit bekommen.

Darauf habe ich sofort mit Hr.Bürgermeister L G Verbindung aufgenommen und habe mich gerechtfertigt. Laut Gespräch mit Hr.Bürgermeister wurde mir der sofortig Rückzug der Anzeige zugesagt.

Am 6.11.93 habe ich trotz Rechtfertigung von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck ein Straferkenntnis über die Gendarmerie Attnang zugestellt bekommen.

Am 9.11.93 war ich abermals auf der Gemeinde Attnang, da ich Hr.Bürgermeister L G nicht antraf trug ich seinem Stellvertreter den Sachverhalt vor. Dieser sagte mir zu, dies am 13.11.93 dem Hr. Bürgermeister vorzutragen.

Ich habe vom Hr.Bürgermeister noch nicht bescheid bekommen um diese Angelegenheit anderwetig zu erledigen.

So erhebe ich Einspruch gegen dieses Straferkenntnis.

Ich möchte nochmals darauf hinweisen, daß auf der Liegenschaft W nur ein Hund gehalten wird.

Sollte es sich bei der Überprüfung am 2.9.93 ergeben haben, daß sich mehr als ein Hund auf dem Grundstück befanden , kann es sich nur um Besuch handeln, die ebenfalls Hunde besitzen.

Da ich weit über die Grenzen als Schäferhundespezialist bekannt bin kommt es natürlich vor, daß Bekannte oder Verwante auf Besuch kommen, die ein oder zwei Hunde bestzen.

Ich kenne den Beschluß der Gemeinde Attnang, daß auf der Liegenschaft W nur ein Hund gehalten werden darf.

Aber den Beschluß der untersagt daß Besucher ihre Hunde nicht mitbringen dürfen, kenne ich nicht.

Oder muß ich jeden Verwanten oder Bekannten der mit seinem Hund auf besuch kommt den Zutritt auf die Liegenschaft W untersagen? Ich möchte nochmal darauf hinweisen keine Rechtsvorschriften verletzt zu haben. Sollte ein Nachbar oder Anrainer neuerlich Anzeige erstatten, so bitte ich um Information und um Klärung ob es sich um einen Hund eines Besuchers oder um einen zweiten Hund der auf der Liegenschaft W gehalten wird. Ich glaube wenn man ab und zu nur einen zweiten Hund sieht heißt das noch lange nicht daß er auf der Liegenschaft gehalten wird, sondern das ist reiner Nachbarschaftsterror mir gegenüber.

Bitte um positive Erledigung und verbleibe hochachtungsvoll Unterschrift Kopie geht an Hr. Bürgermeister L G" 2.3. Die belangte Behörde hat die Berufung mit ihrem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war daher nicht anzuberaumen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Nach § 5 Abs 1 Satz 1 2. Alt O.ö. PolStG begeht u.a.

eine Verwaltungsübertretung, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, wer gegen die auf Grund der Absätze 2 und 3 erlassenen Verordnungen oder behördlichen Anordnungen verstößt.

Gemäß § 5 Abs 2 O.ö. PolStG hat die Gemeinde das Halten von Tieren in einer Wohnung einschließlich deren Nebenräumen, wie Keller- und Dachbodenräume, oder sonst in Gebäuden, in einem Garten oder auf anderen Grundflächen unbeschadet der hiefür sonst geltenden Rechtsvorschriften zu untersagen, wenn ihr bekannt wird, daß durch die Tierhaltung dritte Personen gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden. Wenn es zur sicheren Behebung der Gefährdung oder Belästigung ausreichend erscheint, kann die Gemeinde anstelle einer solchen Untersagung auch bestimmte Anordnungen für das Halten der Tiere treffen.

§ 10 Abs 2 lit b) O.ö. PolStG bedroht die Verwaltungsübertretungen gemäß § 5 leg.cit. mit Geldstrafe bis S 20.000,--.

Die Vorschrift des § 10 Abs 4 O.ö. PolStG über den Verfall lautet:

Tiere, die den Gegenstand einer Verwaltungsübertretung gemäß den §§ 5 und 6 bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn durch sie dritte Personen ernsthaft gefährdet oder in unzumutbarem Maß belästigt wurden und Abhilfe nicht anders als durch Abnahme des Tieres erreicht werden kann. Solche Tiere sind nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles in Freiheit zu setzen, tierfreundlichen Personen bzw Einrichtungen zu übergeben oder schmerzlos zu töten.

4.2. Die belangte Behörde hat entgegen den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses den Bescheid der Gemeinde gemäß § 5 Abs 2 O.ö. PolStG weder ausdrücklich bezeichnet noch jene in ihm enthaltenen behördlichen Anordnungen genau dargestellt, gegen die der Bw verstoßen haben soll. Darin liegt nämlich erst die Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs 1 Satz 1 2.

Alt O.ö. PolStG, den die Behörde offenbar rechtsirrtümlich nicht einmal zitiert hat. Dabei wäre es im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl näher mit Nachw aus der Judikatur Hauer/Leukauf, Handbuch, 4. A, 937 ff) erforderlich gewesen, nicht nur die Rechtsgrundlagen, auf die sich der Vorwurf der Verwaltungsübertretung stützt, wiederzugeben, sondern auch jene konkreten Tatsachen anzuführen, durch die die einzelnen Merkmale der Verwaltungsübertretung erfüllt werden. Schon diese Unterlassung belastet das Straferkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Darüber hinaus fehlen aber auch in der Begründung des Straferkenntnisses die für die Subsumtion relevanten konkreten Tatsachenfeststellungen. Da die als erwiesen angenommenen Tatsachen nicht angeführt wurden, aus denen auf ein Halten von drei Hunden auf der Liegenschaft des Bw zu schließen ist, liegen Feststellungsmängel vor, die eine Subsumtion unter den Tatbestand der gegenständlich relevanten Verwaltungsübertretung des § 5 Abs 1 Satz 1 2. Alt O.ö.

PolStG iVm den behördlichen Anordnungen im Bescheid gemäß § 5 Abs 2 O.ö. PolStG ausschließen. Außerdem erliegt dieser für die Strafbarkeit des Bw wesentliche Bescheid nicht einmal im Verwaltungsstrafakt.

Wegen der Rechtsirrtümer der belangten Strafbehörde enthielt auch die Verfolgungshandlung nicht alle für die vorgeworfene Verwaltungsübertretung erforderlichen Sachverhaltsmerkmale, was für eine taugliche Verfolgungshandlung nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes notwendig gewesen wäre (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch, 881 und die zu § 32 VStG zit Jud in E 10, 11, 19, 22, 46).

4.3. Halter eines Tieres ist, wer über Verwahrung und Beaufsichtigung zu entscheiden hat (vgl mwN Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I, 9. A [1992], 485). Diese Begriffsbestimmung ist mittelbar aus § 1320 Satz 2 ABGB ebenso wie aus § 5 Abs 1 Satz 1 1. Alt O.ö. PolStG abzuleiten. Das kann nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auch jemand sein, dem ein Tier vom Halter mit oder ohne bestimmter Fürsorgepflicht zur Obhut anvertraut wurde. Die Begründung der neuen Haltereigenschaft setzt begrifflich voraus, daß die Beaufsichtigung des Tieres einvernehmlich, dh mit dem Willen dieser Person, übertragen worden ist (vgl dazu bereits das h. Erk v 1.12.1992, Zl.

VwSen-230132/21/Gf/Hm).

Im gegenständlichen Fall ist eine solche Haltereigenschaft des Bw denkbar, zumal er sich selbst als Schäferhundespezialist bezeichnet hat. Es müßte allerdings nachgewiesen werden, daß ihm Bekannte oder Verwandte ihre Hunde für einige Zeit etwa zu Ausbildungszwecken anvertraut hatten. Der bloße Besuch eines Hundehalters genügt dafür nicht. Die belangte Behörde hat die tatsächlichen Umstände, die zur Annahme berechtigen, daß der Bw drei Hunde auf seiner Liegenschaft W, A, hält, nicht angegeben. Diese entscheidungswesentlichen Tatsachen wurden im durchgeführten Strafverfahren auch nicht erhoben. Die belangte Strafbehörde hat entgegen ihrer Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsermittlung keinerlei Beweise aufgenommen. In ihrer Bescheidbegründung berief sie sich nur auf die sehr dürftige Anzeige des Bürgermeisters von Attnang-Puchheim und begnügte sich mit dem Hinweis, daß der Bw von der eingeräumten Möglichkeit zur Rechtfertigung nicht Gebrauch gemacht hat.

Der Bw ist mit seinem Vorbringen jedenfalls insofern im Recht, als er rügt, daß es der Klärung bedurft hätte, ob er mehrere Hunde auf seiner Liegenschaft hält oder ob sich nur deshalb mehrere Hunde zu einem bestimmten Zeitpunkt dort befanden, weil Besucher ihre eigenen Hunde mitgebracht haben. Zu dieser Frage hätte wenigstens der im Anzeigeschreiben bekanntgegebene Herr A einvernommen werden müssen. Abgesehen davon, daß bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, ließe sich die entscheidende Beweisfrage nach Ablauf eines Jahres wohl kaum mehr klären. Deshalb muß im Zweifel zugunsten des Beschuldigten angenommen werden, daß die Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann. Es ist auch mit der Funktion und den Aufgaben des von verfassungswegen als Kontrollorgan eingerichteten unabhängigen Verwaltungssenates unvereinbar, daß dieser substantielle Versäumnisse der Strafbehörde betreffend den Strafbarkeitsvorwurf nachholt und solcherart ergänzende Verfolgungshandlungen vornimmt.

4.4. Der auf § 10 Abs 4 O.ö. PolStG gestützte Verfallsausspruch war schon deshalb rechtswidrig, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlagen. Die belangte Strafbehörde hat den Verfall leerformelhaft ohne konkrete Bezugnahme auf einen Sachverhalt begründet. Das Gesetz setzt eine ernsthafte Gefährdung Dritter oder eine unzumutbare Belästigung voraus und läßt überdies erkennen, daß der Verfall nur als ultima ratio in Betracht kommt, wenn Abhilfe nicht anders als durch Abnahme des Tieres erreicht werden kann. Keine dieser Voraussetzungen hat die belangte Behörde dargetan.

Der Verfallsausspruch ist überdies derart unbestimmt geblieben, daß er nicht vollstreckbar erscheint. Schon die Formulierung ("Mit der Ausnahme eines Hundes werden alle Hunde, die.....gehalten werden, für verfallen erklärt") ist im höchsten Maße unbestimmt und überläßt rechtswidrigerweise die Auswahl der verfallenen Hunde dem Vollstreckungsorgan.

Die Hunde hätten so weit individualisiert werden müssen, daß eine Verwechslung ausgeschlossen wird. Außerdem ist auch die Verfallsvorschrift des § 17 VStG zu beachten. Danach dürfen, sofern die Verwaltungsvorschriften (wie etwa § 10 Abs 4 O.ö.

PolStG) nichts anderes bestimmen, nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde. Keinen dieser Umstände hat die belangte Behörde erforscht.

4.5. Schließlich war es auch rechtswidrig, einer allfälligen Berufung nach § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung abzuerkennen. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Verweisungsnorm des § 24 VStG. Nach deren Satz 2 ist u.a.

der § 64 Abs 2 AVG im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.

Die belangte Strafbehörde dürfte die Nebenstrafe des Verfalls mit der prozessualen Sicherungsmaßnahme der Beschlagnahme verwechselt haben. Besteht der begründete Verdacht einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung, kann die Behörde gemäß dem § 39 Abs 1 VStG zur Sicherung des Verfalls mit Bescheid die Beschlagnahme anordnen. Diese stellt eine offenkundig notwendige Sicherungsmaßnahme dar und bedarf daher nicht der vorherigen Einräumung eines Parteiengehörs (vgl VwSlg 9923 A/1979; VwGH 21.6.1989, 89/03/0172). Gemäß § 39 Abs 6 VStG ist gegen den Bescheid, mit dem eine Beschlagnahme angeordnet wird zwar Berufung zulässig, aber ex lege die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen.

4.6. Abschließend wird aus prozeßökonomischen Gründen auch auf einen wesentlichen Verfahrensmangel bei der Strafbemessung hingewiesen. Es war nämlich unzulässig, daß die belangte Behörde entgegen § 19 Abs 2 VStG im ordentlichen Verfahren die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht erhoben und in ihrem Straferkenntnis unberücksichtigt gelassen hat. Daß der Bw keine Angaben machte, berechtigte noch nicht zu dieser Vorgangsweise. Vielmehr hätte die Strafbehörde dem Bw eine realistische Schätzung seiner persönlichen Verhältnisse mit der Maßgabe, daß ihm eine Stellungnahme binnen angemessener Frist offenstehe, zur Kenntnis bringen müssen. Erst nach fruchtlosem Ablauf der Frist wäre die Strafbehörde berechtigt gewesen, dem Straferkenntnis ihre Schätzung zugrundezulegen.

4.7. Im Ergebnis war das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren wegen wesentlicher Feststellungs- und Erhebungsmängel, die die Annahme einer Verwaltungsübertretung ausschließen, und wegen Verfolgungsverjährung iSd § 31 Abs 1 und 2 VStG im Grunde des § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß