VwSen-230924/2/Gf/Sta

Linz, 07.07.2005

VwSen-230924/2/Gf/Sta Linz, am 7. Juli 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des A E, vertreten durch die RA Dr. A W, F, L, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 31. Mai 2005, Zl. III/S-43384/04-2-SE, wegen einer Übertretung des Fremdengesetzes, zu Recht erkannt:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 31. Mai 2005, Zl. III/S-43384/04-2-SE, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er sich am 19. November 2004 im Bundesgebiet aufgehalten habe, obwohl er weder im Besitz eines Aufenthaltstitels noch einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz gewesen sei; dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 des Fremdengesetzes, BGBl. Nr. I 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 134/2002 (im Folgenden: FrG), begangen, weshalb er nach der erstgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass allein die Stellung eines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels noch nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtige und dieser Umstand einem Fremden insbesondere keine Befugnis dazu verleihe, den Ausgang des Verfahrens hier abzuwarten.

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 2. Juni 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 16. Juni 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass er schon zum Tatzeitpunkt mit einer Österreicherin verheiratet gewesen sei und mit ihr in aufrechter Ehe gelebt habe.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Linz zu Zl. III/S-43384/04-2-SE; da mit dem angefochtenen Straferkenntnis weder eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde noch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 107 Abs. 1 Z. 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 FrG begeht u.a. derjenige, der sich als Fremder ohne Einhaltung der Einreise- und Ausreisebestimmungen oder unter Umgehung der Grenzkontrolle, ohne gültigen Aufenthaltstitel oder ohne Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz im Bundesgebiet aufhält, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen.

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine Bestrafung nach § 107 Abs. 1 Z. 4 FrG unter dem Aspekt des § 44a Abs. 1 VStG nur dann in Betracht kommen kann, wenn sämtliche der im § 31 Abs. 1 FrG angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts nicht gegeben sind; im Spruch des Straferkenntnisses ist die als erwiesen angenommene Tat daher - um den Anforderungen des Konkretisierungsgebotes zu entsprechen - durch explizite Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FrG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu umschreiben (vgl. zuletzt z.B. VwGH v. 23. November 2004, Zl. 2003/21/0142, m.w.N.).

3.2. Diesen Anforderungen wird der Spruch des gegenständlich bekämpften Straferkenntnisses insofern nicht gerecht, als darin ein entsprechender Hinweis auf § 31 Abs. 1 Z. 1 (ordnungsgemäße Einreise) fehlt.

Da zwischenzeitlich insoweit bereits Verfolgungsverjährung eingetreten ist, kam auch eine dementsprechende Korrektur durch den Oö. Verwaltungssenat von vornherein nicht mehr in Betracht.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war vielmehr schon aus diesem formellen Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f