VwSen-240509/2/BMa/Sta

Linz, 05.11.2004

 VwSen-240509/2/BMa/Sta Linz, am 5. November 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des SM gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Eferding vom 28. Juni 2004, Zl. SanRB96-60-2001-Ma/Hg, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes iVm der Nickelverordnung zu Recht erkannt:

1. Das Verwaltungsstrafverfahren wird mit der Feststellung eingestellt, dass Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben.
2. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl. Nr. 51/1991 - AVG zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm §§ 24, 31 Abs.3, 45 Abs.1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Eferding wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Am 30. August 2001 um 10.12 Uhr wurde vom Lebensmittelaufsichtsorgan der Bezirkshauptmannschaft Eferding im Betrieb a Moden, eine amtliche Probe "N F KIDS" verpackt in einem Kunststoffsäckchen, farbig bedruckt, entnommen und an die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz zur Untersuchung überbracht.

Die Untersuchung dieser überbrachten Probe hat ergeben, dass diese als Gebrauchsgegenstände die nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung kommen, der Nickelverordnung, BGBl. II Nr. 204/2000, unterliegen und nachstehendes festgestellt:

Gemäß § 1 der Nickelverordnung, BGBl. II Nr. 204/2000, ist es verboten, nickelhältige Gebrauchsgegenstände, die nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung kommen, wie Schmuck, Uhren (Gehäuse, Bänder, Spanner), Brillengestelle und Knöpfe, Nieten, Schnallen, Reisverschlüsse und Metallmarkierungen, wenn sie in Kleidungsstücken verwendet werden, in Verkehr zu bringen, sofern die Nickelfreisetzung von den Teilen dieser Gebrauchsgegenstände, die nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung kommen, 0.5 µg/cm²/Woche Nickel übersteigt.

Teile der Probe, die bestimmungsgemäß mit der Haut in Berührung kommen (Metallteile des Haarclips mit dreieckiger Form, das ist insbesondere die der Kopfhaut zugewandte Seite), geben mehr als 0.5 µg/m²/Woche Nickel ab.

Die Nickelabgabe liegt auch unter Berücksichtigung des Sicherheitsfaktors von 0,1 (gemäß Referenzprüfverfahren ÖNORM EN 1811, Ziffer 7.2 = "angepasste analytische Zahl") noch über dem erlaubten Grenzwert von 0.5 µg/cm²/Woche.

Die Probe fällt nicht unter die Übergangsbestimmungen des § 6 Nickelverordnung, weil sie auch nicht den bisherigen Bestimmungen entspricht (in der zuvor gültigen Nickelverordnung, BGBl. Nr. 592/1993, war derselbe Grenzwert von 0.5 µg/cm²/Woche bereits festgesetzt).

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "a" Moden GmbH zu verantworten, dass Gebrauchsgegenstände - Metallteile des Haarclips - , die nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung kommen, in Verkehr gebracht wurden, die nicht der Nickelverordnung, BGBl. II Nr. 204/2000, entsprechen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs. 4 in Verbindung mit § 29 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl. Nr. 86, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit § 1 der Nickelverordnung, BGBl. Nr. 204/2000.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe 72,00 Euro

gemäß § 74 Absatz 4 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl. Nr. 86, in der geltenden Fassung.

Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden

Im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

7,20 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s.

10 % (mind. 1,50 Euro) der Strafe (je 1 Tag Freiheitsstrafe

wird gleich 15 Euro angerechnet).

Gemäß § 64 Absatz 3 des Verwaltungsstrafgesetzes haben Sie die in diesem Strafverfahren entstandenen Barauslagen zu ersetzen:

202,65 Euro Untersuchungskosten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 281,85 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzugs zu ersetzen (§ 67 VStG)."

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, bereits dem ursprünglichen Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz sei zu entnehmen, dass jene Teile der Probe, die bestimmungsgemäß mit der Haut in Berührung kämen, mehr als 0,5 µg/cm²/Woche Nickel abgeben würden. Das Sachverständigengutachten sei eindeutig und schlüssig, sodass die Behörde an den Angaben und Prüfergebnissen nicht zweifle. Der (objektive) Tatbestand sei erfüllt, da die Ware entgegen den im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen in Verkehr gebracht worden sei. Zum Verschulden wurde ausgeführt, dass einem Vollkaufmann bzw. dessen Vertreter ein besonderes Maß an Verantwortlichkeit zukomme und er bei Bedarf besonders fachkundige Personen beiziehen müsse, um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu gewährleisten.

Die verhängte Strafe von 72 Euro sei angesichts der Schwere der Übertretung und des gesetzlichen Strafrahmens bis 7.300 Euro schuldangemessen und andererseits so gering, dass auf die persönlichen Verhältnisse und die Vermögensverhältnisse des Bw jedenfalls Bedacht genommen worden sei.

2. Gegen dieses dem Vertreter des Bw am 30. Juni 2004 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende am 14. Juli 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Darin wird vorgebracht, der Bw habe bereits mehrfach ausgeführt, er sei lediglich der handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma "a. Moden GmbH". Für die Einhaltung sämtlicher strafrechtlicher Bestimmungen in Zusammenhang mit der Gewerbeausübung sei stets und damit auch zum Zeitpunkt der gegenständlichen Beanstandung der gewerberechtliche Geschäftsführer W S zuständig gewesen. Die in diesem Zusammenhang angebotene Beweisaufnahme, die zu einer Entlastung des Bw geführt hätte, sei nicht durchgeführt worden. Das Verfahren sei daher mit einem Mangel behaftet. Nur der verantwortliche Beauftragte, Herr W S, hätte zur Verantwortung gezogen werden können.

Außerdem habe die Originalverpackung keinerlei Hinweis auf die Nickelhaltigkeit der darin befindlichen Gegenstände enthalten. Die Firma "a. Moden GmbH" habe diese Schmuckgegenstände nicht selbst verpackt, sondern lediglich im Großhandel ein- und in der gegenständlichen Filiale sodann weiterverkauft. Für den Bw habe es keinerlei Hinweis darauf gegeben, dass diese Gegenstände Nickel enthalten könnten, die Firma "a. Moden GmbH" sei vom Hersteller nicht entsprechend über den Nickelgehalt informiert worden und es könne dem Bw daher kein Verschulden zur Last gelegt werden. Hiezu sei die Einvernahme von drei Zeugen beantragt worden; die belangte Behörde habe diese, bereits im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisanträge ignoriert, ihre Entscheidung sei dadurch mit einem Verfahrensmangel behaftet.

Obwohl die vorangeführten Beweisanträge bereits am 9. April 2002 gestellt worden seien und in der Stellungnahme vom 30. Dezember 2002 noch einmal ausdrücklich wiederholt worden seien, sei die Erstbehörde in keiner Weise darauf eingegangen und habe diese auch in der Entscheidungsbegründung ignoriert. Es sei unerklärlich, was seitens der Behörde in den eineinhalb Jahren zwischen der letzten Stellungnahme und dem Straferkenntnis in dieser Sache unternommen worden sei.

Die Vorlage eines Prüfprotokolls, aus dem die Einhaltung der Vorschriften, insbesondere der EN 1811, erkennbar gewesen wäre, sei vom BW vergeblich beantragt worden. Dadurch, dass die Erstbehörde dem Straferkenntnis ein Gutachten zu Grunde gelegt habe, aus dem nicht ersichtlich sei, ob die gesetzlichen Untersuchungsvorschriften eingehalten worden seien, obwohl die Richtigkeit vom Berufungswerber ausdrücklich bestritten worden sei, sei das Verfahren mit einem weiteren Mangel behaftet.

Die belangte Behörde habe sich weiters nicht damit auseinandergesetzt, ob und welche Metallteile in dreieckiger Form mit der Kopfhaut in Berührung kommen könnten.

Nunmehr beantrage der Bw, ihm das inkriminierte Objekt zur Verfügung zu stellen, um einen Sachverständigen mit der Begutachtung zum Beweis dafür, dass die zulässigen Werte nicht überschritten worden seien und eine Berührung mit der Kopfhaut nicht stattfinde, beauftragen zu können.

Überdies werde die Richtigkeit der von der belangten Behörde zugesprochenen Untersuchungskosten bestritten, da diese ohne Kostenaufstellung oder Rechnung zugesprochen worden seien. Auch darin werde ein Verfahrensmangel erblickt.

Daher wird beantragt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, allenfalls das Verfahren an die Erstbehörde zurückzuverweisen, wobei dem Bw Gelegenheit zu geben sei, den inkriminierten Gegenstand selbst überprüfen und begutachten zu lassen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Eferding zu Zl. SanRB96-60-15-2001-Ma/Am.

3.2. Gemäß § 31 Abs.2 VStG beträgt die Verjährungsfrist bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen 6 Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Gemäß § 31 Abs.3 VStG darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden, wenn seit dem in Abs.2 bezeichneten Zeitpunkt 3 Jahre vergangen sind.

Nach § 45 Abs.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens u.a. dann abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

3.3. Laut Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde die dem Bw angelastete Verwaltungsübertretung am 30. August 2001 begangen. Gemäß der zit. Gesetzesstelle ist daher mit Ablauf des 30. August 2004 Strafbarkeitsverjährung eingetreten, welche einen Strafaufhebungsgrund bildet.

3.4. Die gegenständliche Berufung wurde am 2. August 2004 dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt. Die dem Oö. Verwaltungssenat verbleibende Zeit von (lediglich) 28 Tagen bis zur Strafbarkeitsverjährung war unter Berücksichtigung der für eine Entscheidung in dieser Sache notwendigen (umfangreichen) Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Einvernahme der vom Bw genannten Zeugen - siehe obige Darstellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, der Berufungsgründe und der gestellten Beweisanträge (diese waren nicht von vornherein von der Hand zu weisen) -, nicht ausreichend, um die erforderlichen Ermittlungen eines ordentlichen Verfahrens durchzuführen. Es war daher von der Fortführung des Berufungsverfahrens abzusehen und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG zu verfügen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann