VwSen-250252/14/Lg/Bk

Linz, 08.03.1994

VwSen-250252/14/Lg/Bk Linz, am 8. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des K M D, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. G und Dr. K, M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 13. Juli 1993, Zl.

SV-96/102-1992-E/Gus, mit dem über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.500 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen gemäß § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Z1 lit.a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF verhängt wurde, nach am 4. Februar 1994 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag herabgesetzt wird und daß b) im Spruch an die Stelle der Worte "als Verantwortlicher der Firma k GesmbH, P," die Worte "es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma k GesmbH, und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG Außenvertretungsbefugter strafrechtlich zu verantworten, daß" zu treten haben und das Wort "gehabt" durch das Wort "wurde" zu ersetzen ist.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 9 Abs.1, 16 Abs.2, 19, 20 VStG, §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Im Spruch des in der Präambel zitierten Straferkenntnisses wird dem Berufungswerber vorgeworfen, er habe es als Verantwortlicher der Firma k GesmbH, P, W, zu vertreten, daß in diesem Betrieb in der Zeit vom 22. Juli bis 28. Juli 1992 der ausländische Staatsangehörige D I, geb. am ..., beschäftigt wurde, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder ein Befreiungsschein oder eine Arbeitserlaubnis ausgestellt worden war.

1.2. In der Begründung tritt das Straferkenntnis der Rechtfertigung des Berufungswerbers entgegen, die Weiterbeschäftigung des Ausländers trotz Ablaufs des Befreiungsscheins sei durch Irrtum bzw durch den Umstand entschuldigt, daß sich die mit Ausländerangelegenheiten befaßte Sekretärin während der illegalen Beschäftigung des betroffenen Ausländers auf Urlaub befand. Dieser Einwand könne nicht als Schuldausschließungsgrund angesehen werden.

Er sei lediglich bei der Festsetzung der Strafhöhe zu berücksichtigen.

2. In der Berufung wird die Verantwortlichkeit des Berufungswerbers iSd § 9 VStG mit dem Hinweis bestritten, daß für Ausländerangelegenheiten im Unternehmen Frau Schinnerl zuständig sei. Diese habe es versäumt, eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen.

3. In seiner Stellungnahme hält es das Landesarbeitsamt Oberösterreich für unwahrscheinlich, daß eine Sekretärin wirksam zur verantwortlichen Beauftragten mit entsprechenden Dispositionsbefugnissen bestellt worden sei.

4. Dem Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenats liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1. Der Berufungswerber ist (unbestritten) handelsrechtlicher Geschäftsführer der k Gesellschaft mbH. Er ist daher iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufen und somit, soweit nicht ein(e) verantwortliche(r) Beauftragte(r) bestellt wurde (§ 9 Abs.2 VStG), verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

4.2. Es ist im Verfahren vor der belangten Behörde und im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat unbestritten geblieben, daß der namentlich bezeichnete Ausländer zwischen 22. Juli 1992 (Ablauf des Befreiungsscheines am 21. Juli 1992) und 28. Juli 1992 (Arbeitsunfähigkeit ab 29. Juli 1992) im Unternehmen der k Gesellschaft mbH beschäftigt wurde, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war und ferner, daß der Ausländer während der vorgeworfenen Zeit bei der Gebietskrankenkasse gemeldet war. Dieser auch durch den Akt der Erstbehörde belegte Sachverhalt ist daher der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenats als erwiesen zugrundezulegen.

4.3. Die zeugenschaftliche Einvernahme der nach Auffassung des Berufungswerbers verwaltungsstrafrechtlich verantwortlichen Person, also von Frau Schinnerl, im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergab - glaubwürdig und unwidersprochen -, daß sie mit der Evidenthaltung der beschäftigten Ausländer bzw des Vorliegens und Ablaufs der Befristung der Beschäftigungsbewilligungen usw betraut war.

Sie durfte auch die gegebenenfalls erforderlichen Anträge beim Landesarbeitsamt unterzeichnen, wobei aber die Anträge nach gepflogener Praxis vor ihrer Stellung dem Berufungswerber vorzulegen waren. Frau Schinnerl war jedoch nicht mit der Entscheidung über das "Ob" der Beschäftigung von Ausländern betraut.

4.4. Im Anschluß an die öffentliche mündliche Verhandlung legte der Berufungswerber die Kopie einer Urkunde vor, aus welcher hervorgeht, daß der Aufgabenbereich von Frau S mit Wirksamkeit ab 1. November 1991 ua auf die Anund Abmeldung der Arbeitnehmer beim Arbeitsamt ausgedehnt wurde und sich die Verantwortlichkeit von Frau S auch auf den Bereich des Verwaltungsstrafrechts im Sinne einer verantwortlichen Beauftragten erstrecken sollte. Eine Betrauung von Frau S mit der Entscheidung über das "Ob" der Beschäftigung von Ausländern ist diesem schriftlichen Zustimmungsnachweis nicht zu entnehmen.

4.5. Das Landesarbeitsamt erachtet diesen Zustimmungsnachweis nicht als ausreichend, weil der Verantwortungsbereich wegen des Fehlens einer konkretisierenden Bezugnahme auf "Ausländerbeschäftigung" nicht genau genug abgegrenzt und eine Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der beschäftigten Ausländer nicht ausdrücklich in die Zuständigkeit der Frau S übertragen wurde.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, 1991, S.

759 mwN) muß bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten einlangen. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann aber nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage usw). Da dies auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustandegekommenes Beweisergebnis nicht zutrifft, genügt zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht die Berufung auf eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten oder anderer Personen, mit der die Zustimmung des Erstgenannten zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll.

5.2. Der vom Berufungswerber vorgelegte Zustimmungsnachweis stellt zwar ein "altes Beweisergebnis" im unter 5.1.

beschriebenen Sinn dar. § 9 Abs.4 VStG verlangt jedoch für die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ua, daß der in Betracht kommenden Person ein klar abgegrenzter Verantwortungsbereich übertragen und eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen wird. Ob die übertragenen Befugnisse ausreichen, um den primär Verantwortlichen von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit zu befreien, kann nur im Zusammenhalt mit dem jeweils angewendeten Straftatbestand beurteilt werden, wobei allerdings als selbstverständlich zu unterstellen ist, daß das rechtmäßige Alternativverhalten zur Gänze im Dispositionsbereich der als beauftragt ausgegebenen Person liegen muß, daß es also, mit anderen Worten, ausgeschlossen ist, daß die Kompetenzen zwischen verschiedenen Personen mit dem Effekt aufgeteilt werden können, daß letztlich niemanden die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft.

(Zum Erfordernis der vollen Dispositionsbefugnis vgl. zB die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Dezember 1992, Zl. 92/18/0393, vom 12. Juni 1992, Zl. 90/19/0464 sowie vom 12. Juni 1992, Zl. 92/18/0210).

Im vorliegenden Fall stellt der einschlägige Straftatbestand auf die Beschäftigung eines Ausländers ab, ohne daß für diesen eine Beschäftigungsbewilligung usw erteilt wurde.

Dabei ist wesentlich, daß nicht das Unterlassen allenfalls dem Arbeitgeber obliegender Antragstellungen strafbar ist, sondern das Beschäftigen ohne das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, wobei erst die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung usw den Weg für eine rechtmäßige Beschäftigung freimacht und die bloße Antragstellung auf eine Beschäftigungsbewilligung nicht einmal einen Milderungsgrund bildet (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Juli 1992, Zl. 92/09/0052).

Der vorgelegte Zustimmungsnachweis sieht nun aber nicht vor, daß Frau S mit der Entscheidung über die Beschäftigung oder Nichtbeschäftigung von Arbeitnehmern (bzw Ausländern) betraut wurde. Sie war dafür auch nach ihren eigenen Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht zuständig. Aus diesem Grund mangelt es der Zustimmungserklärung am für die verwaltungsstrafrechtliche Entlastung des Berufungswerbers essentiellen Merkmal der entsprechenden Anordnungsbefugnis. Die bloße Betrauung mit der Evidenthaltung der beschäftigten Ausländer, des Fristablaufs ihrer Beschäftigungsbewilligung usw und mit der Stellung neuer Anträge beim Landesarbeitsamt könnte die in Rede stehende Entlastung nicht einmal dann bewirken, wenn diese Antragstellungen völlig "selbständig", dh unkoordiniert mit der für die Entscheidung über die Beschäftigung zuständige Person erfolgen würden.

Da deshalb keine als verantwortliche Beauftragte anzusprechende Person iSd § 9 Abs.2 und 4 VStG im verfahrensgegenständlichen Fall bestellt wurde, ist der Berufungswerber selbst als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter iSd § 9 Abs.1 VStG der in Rede stehenden GesmbH verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

5.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muß im Spruch des Straferkenntnisses präzise zum Ausdruck kommen, aus welcher Stellung sich die Verantwortlichkeit des Beschuldigten ergeben soll, dh aufgrund welcher Vorschrift der Beschuldigte als Verantwortlicher anzusehen ist und aufgrund welcher Umstände und Merkmale diese Verantwortlichkeit gegeben ist. Es ist daher näher auszuführen, ob das Delikt dem Beschuldigten in eigener Verantwortung oder als dem für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch eine juristische Person oder eine Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortlichen oder als verantwortlichem Beauftragten eines Außenvertretungsbefugten einer bestimmten juristischen Person (Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit) bzw eines Einzelunternehmers, als gewerberechtlichem Geschäftsführer oder als bevollmächtigtem Vertreter im Sinne bestimmter Vorschriften des Arbeitnehmersschutzrechts usw vorgeworfen wird. Zur genauen Bezeichnung der Organfunktion muß nicht nur die Bezeichnung der Person hinzutreten, für die der Beschuldigte die Verantwortung tragen soll, sondern es ist auch anzuführen, auf welche Stellung (zB "als handelsrechtlicher Geschäftsführer") sich die Verantwortlichkeit gründet. Die bloße Verwendung der Worte "als Verantwortlicher" einer näher bezeichneten juristischen Person ohne Anführung der Merkmale bzw der Stellung, aus der sich diese Verantwortlichkeit ergibt, genügt nicht (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1988, Zl. 88/10/0080, und vom 18. September 1987, Zl.

86/17/0021). Die Bezeichnung des Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses mit den Worten, er habe es "als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher" einer näher bezeichneten GesmbH "zu verantworten, daß" reicht ebenfalls nicht aus; dieses Sprucherfordernis kann auch nicht durch anderweitige korrekte Bezeichnung suppliert werden (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Mai 1989, Zl.

87/17/0152). Die Bezeichnung der Funktion bzw der dafür maßgeblichen Umstände, auf die sich die Verantwortlichkeit gründet, ist kein Sachverhaltselement der zur Last gelegten Tat, sondern ein Merkmal, das auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung ohne Einfluß ist. Die Berufungsbehörde hat daher zu präzisieren, in welcher Eigenschaft den Beschuldigten die strafrechtliche Verantwortung trifft.

(Vgl. zu all dem näher Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, 1990, S.

756 f mwN).

Aus diesen Gründen war der Spruch zu korrigieren.

5.4. Bei einem sogenannten "Ungehorsamsdelikt" (als welches ein Verstoß gegen § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu qualifizieren ist) ist gemäß § 5 Abs.1 VStG Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte hat selbst initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen, ansonsten ist er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. (Vgl. dazu zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 1993, Zl. 93/09/0083).

Der Berufungswerber hat nichts vorgebracht, das zu seiner Entlastung führen könnte. Wenn die rechtswidrige Beschäftigung des Ausländers nach dem eigenen Vorbringen des Berufungswerbers darauf zurückzuführen ist, daß die mit der Evidenthaltung der Voraussetzungen der rechtmäßigen Beschäftigung von Ausländern und der Stellung der entsprechenden Anträge betraute Bedienstete auf Urlaub war, so zeigt allein dieser Umstand, daß der Berufungswerber kein Kontrollsystem eingerichtet hat, das unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließ.

5.5. Wenn die belangte Behörde unter Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten hat, so kann ihr darin schon im Hinblick auf § 51 Abs.6 VStG nicht entgegengetreten werden. Ein geringfügiges Verschulden iSd § 21 Abs.1 VStG liegt deshalb nicht vor, weil der Berufungswerber nach glaubwürdiger und unwidersprochener Aussage von Frau S mehrmals auf das Ablaufen des Befreiungsscheines aufmerksam gemacht wurde und er, trotzdem ihm bekannt war, daß Frau S auf Urlaub ging, den Ausländer beschäftigte, ohne sich um das Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung zu kümmern. Da die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur dort verhängten Geldstrafe weit überhöht erscheint, war die Ersatzfreiheitsstrafe auf ein angemessenes Maß zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder