VwSen-250303/9/Kei/Shn

Linz, 06.07.1994

VwSen-250303/9/Kei/Shn Linz, am 6. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Michael Keinberger über die Berufung des F S, D, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. März 1994, Zl.MA2-SV-91-1992 Le, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Juni 1994 und mündlicher Verkündung der Entscheidung am 28. Juni 1994, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe keine Folge gegeben.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 28 Stunden festgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend berichtigt, daß - anstelle des Wortes "Gewerbetreibender" das Wort "Arbeitgeber" zu setzen ist, - zwischen den Wortgruppen "in diesem Betrieb" und "beschäftigt wurde" einzufügen ist:

"als Gipser und Hilfsarbeiter", - folgender Passus zu streichen ist:

"mit § 4 Abs.3 in Zusammenhalt".

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG); § 51 VStG; II: Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens 10 % der verhängten Strafe, ds 500 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat hatte hingegen zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. März 1994, Zl.MA2-SV-91-1992 Le, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tagen) verhängt, weil er "es als Gewerbetreibender im Standort D, W im Rahmen seines Betriebes zugelassen" habe, "daß der ausländische Staatsbürger D S, geb. ... in der Zeit von 27.5. - 15.6.1992 und 1.7. - 29.7.1992 in diesem Betrieb beschäftigt wurde, ohne daß für diesen von ihm vom zuständigen Arbeitsamt um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht und diese auch erteilt wurde". Auch habe der Ausländer über keine gültige Arbeitserlaubnis und keinen Befreiungsschein verfügt. Der Berufungswerber habe dadurch eine Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 4 Abs.3 in Zusammenhalt mit § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begangen, weshalb er nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bestrafen gewesen sei.

2. Gegen dieses dem Berufungswerber am 29. März 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 9. April 1994 der Post zur Beförderung übergebene und somit fristgerecht erhobene, als "Einspruch" bezeichnete, Berufung.

Der Berufungswerber bringt vor:

Die Angaben und Aufzeichnungen des Herrn D S stimmten nicht. Der Ausländer hätte nur einen ganz kleinen Teil der in den Aufzeichnungen angeführten Zeiten bei ihm geholfen, den übrigen Teil dieser Zeiten hätte er woanders gearbeitet. Er sei weiterhin der Meinung, daß wegen der Unregelmäßigkeit der Tätigkeit und wegen Gegenverrechnung weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen sei.

3. Da im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsakt des Magistrates der Stadt Wels, Zl.MA2-SV-91-1992, vom 11. April 1994, Einsicht genommen und am 28. Juni 1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e VStG durchgeführt.

Folgender Sachverhalt wurde als erwiesen angenommen:

Der Berufungswerber hat als Arbeitgeber den jugoslawischen Staatsbürger und Ausländer S D in der Zeit vom 27. Mai 1992 bis 15. Juni 1992 und vom 1. Juli 1992 bis 29. Juli 1992 in seinem Betrieb in W, D S, als Gipser und Hilfsarbeiter beschäftigt. Der Ausländer hat an den einzelnen Tagen jeweils über verschiedene Zeiträume - diese erstreckten sich im Regelfall über mehrere Stunden - gearbeitet. Er wurde im Regelfall vom Berufungswerber von seiner Unterkunft zur Arbeit gefahren.

Über die genauen Zeiträume, in denen der Ausländer an den einzelnen Tagen gearbeitet hat, führte der Berufungswerber keine Aufzeichnungen. Solche wurden - was den zweiten der oa Zeiträume betrifft - durch den Ausländer geführt (sie sind dem gegenständlichen Verfahrensakt angeschlossen). Der Ausländer hat einen Betrag von 7.000 S "bar auf die Hand" erhalten. Ein Betrag von ca 3.500 S bis 4.000 S, den der Ausländer für seine Tätigkeit erhalten hätte, wurde bei den Kosten des Onkels des Ausländers, für den der Berufungswerber Umbauarbeiten verrichtet hatte, in Abzug gebracht. Als Grundlage wurde ein Entgelt von ca 60 S (laut Aussage des Berufungswerbers) bzw 70 S (laut Aussage des Ausländers) pro Stunde herangezogen. Die Anmeldung des Ausländers bei der Sozialversicherung erfolgte nicht. Eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein lagen im gegenständlichen Zusammenhang nicht vor.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer (Z1 lit.a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde. Der Täter ist bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern, für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S zu bestrafen.

4.1.2. Der im Punkt 3 angeführte Sachverhalt wurde insbesondere aufgrund der im Akt befindlichen Niederschriften, aufgenommen mit dem Berufungswerber (am 29. Juli 1992 und am 2. März 1993) und dem S D (am 29. Juli 1992), sowie aufgrund der am 28. Juni 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung als erwiesen angenommen.

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG von einem Ausländer (§ 2 Abs.1 AuslBG) ohne die in § 3 Abs.1 normierten Voraussetzungen und somit der objektive Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor.

4.2. Das Verschulden des Berufungswerbers ist nicht geringfügig iSd § 21 Abs.1 VStG. Die Schuld des Beschuldigten ist nämlich nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH vom 12. September 1986, Zl. 86/18/0059 und viele andere Erkenntnisse).

Der Berufungswerber hätte als Arbeitgeber die einschlägigen - insbesondere im AuslBG normierten - Bestimmungen kennen, sich gegebenenfalls informieren und beachten müssen. Das Verschulden des Berufungswerbers wird - Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor als Fahrlässigkeit qualifiziert.

Da das Verschulden - wie ausgeführt - nicht geringfügig ist und somit eines der beiden in § 21 Abs.1 erster Satz VStG genannten Kriterien nicht erfüllt ist, konnte diese Gesetzesstelle nicht angewendet und nicht von einer Strafe abgesehen werden (siehe hiezu VwGH vom 16. März 1987, Zl.87/10/0024).

4.3. Zur Strafbemessung:

Im gegenständlichen Zusammenhang liegt in der Tatsache, daß der Berufungswerber in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten war, ein Milderungsgrund. Weitere Milderungsgründe oder Erschwerungsgründe sind nicht zutage getreten.

Da dieser einzige Milderungsgrund die - nicht vorhandenen Erschwerungsgründe zwar von der Zahl her überwiegt, nicht aber vom Gewicht her beträchtlich, konnte nicht gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Die durch die belangte Behörde verhängte Geldstrafe beträgt die Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG). Sie ist sowohl vom Unrechts- als auch vom Schuldgehalt her angemessen. Im übrigen konnte nicht festgestellt werden, daß die belangte Behörde bei der Bemessung der Geldstrafe nicht rechtmäßig vorgegangen wäre.

Der belangten Behörde ist im Hinblick auf die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von fünf Tagen ein Ermessensfehler unterlaufen, der vom unabhängigen Verwaltungssenat aus Anlaß der eingebrachten Berufung von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl verstSen VwSlg 12489A/1987).

Gemäß § 16 Abs.2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen; sie darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe nicht übersteigen. Wenn keine Freiheitsstrafe angedroht ist und in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt wird, darf die Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen nicht übersteigen. Nach der Rechtsprechung des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich darf die Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich jeweils nur in Relation zu der innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens ausgemessenen Geldstrafe festgesetzt werden. (Eine sachliche begründete Ausnahme wird im Rahmen der folgenden Ausführungen ausgeführt. Der Strafrahmen für die primäre Geldstrafe ist dem nach § 16 Abs.2 VStG in Betracht kommenden Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe gegenüberzustellen. Die maßgebliche Relation ergibt sich dabei durch das Verhältnis der höchstmöglichen Geldstrafe zur höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe. Diese Vorgangsweise ist im Schutz des Rechtes auf persönliche Freiheit begründet. Gemäß Art.1 Abs.3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr.684/1988, darf die persönliche Freiheit nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Dieses verfassungsgesetzliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zu der konkret ausgemessenen Geldstrafe. Die belangte Behörde darf grundsätzlich auch in jenen Fällen keine höhere Ersatzfreiheitsstrafe festsetzen, in denen ein vermeintliches gesetzliches Mißverhältnis in der Relation zwischen dem primären Geldstrafrahmen und dem in Betracht kommenden Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe besteht (vgl VwSen-230036/10/Gf/Hm vom 9. November 1992). Im gegenständlichen Zusammenhang liegt keine sachliche Begründung vor, nach welcher es gerechtfertigt wäre, vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen der verhängten Geldstrafe und der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe abzugehen. (Eine derartige Begründung könnte beispielsweise in einer schlechten finanziellen Situation eines Beschuldigten bzw Berufungswerbers - einschließlich Sorgepflichten - liegen).

Im vorliegenden Fall ist von einem Geldstrafrahmen bis zu 60.000 S und einem Ersatzfreiheitsstrafrahmen bis zu zwei Wochen auszugehen. Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe von 5.000 S verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe hätte demnach nicht fünf Tage sondern 28 Stunden betragen müssen.

4.4. Aus den angeführten Gründen war die Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG hinsichtlich der Schuld und hinsichtlich der Geldstrafe abzuweisen und die Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 500 S, vorzuschreiben. Für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sind keine Kosten zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Keinberger