VwSen-250323/2/Kon/Fb

Linz, 14.07.1994

VwSen-250323/2/Kon/Fb Linz, am 14. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J T, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. A T, Dr. H L und Dr. G G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.6.1994, GZ: 101-6/3, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I.a) Der Berufung wird in bezug auf den zu Faktum 3) des angefochtenen Straferkenntnisses (unberechtigte Beschäftigung des Ausländers D B) gefällten Schuldspruch keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

I.b) Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die zu Faktum 3) verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 60 Stunden herabgesetzt wird.

II. Hinsichtlich der Fakten 1) und 2) des angefochtenen Straferkenntnisses (unberechtigte Beschäftigung der Ausländer J J und J B) wird der Berufung Folge gegeben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

III. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.a).: § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG, BGBl.Nr.

218/1975 idF BGBl.Nr. 684/1991; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu I.b).: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 16 VStG.

zu II.: § 45 Abs.1 Z1 (erster Einstellungsgrund) VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält gegen den Beschuldigten nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer/Arbeitgeber der Fa. D GesmbH., zu verantworten, daß folgende ausländischen Arbeitnehmer in oa.

Betrieb beschäftigt wurden, ohne daß für diese eine Beschäftigungsbewilligung gem. § 4 AuslBG erteilt wurde noch dies im Besitz einer Arbeitserlaubnis gem. § 14a AuslBG oder eines Befreiungsscheines gem. § 15 AuslBG waren:

1. vom 1.7.1991 - 2.8.1991: J J, geb. ..., Jug.

2. vom 1.7.1991 - 2.8.1991: J B, geb. ..., Jug.

3. vom 18.7.1991 - 2.8.1991: D B, geb. ...; alle als Hilfsarbeiter Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß ist, Ersatzarrest von ad 1) S 5.000,-- ad 1) 5 Tagen § 28 Abs.1 ad 2) S 5.000,-- ad 2) 5 Tagen Z.1 lit.a ad 3) S 5.000,-- ad 3) 5 Tagen AuslBG 1975 ins. S 15.000,-- ins. 15 Tagen i.d.g.F.

Ferner haben Sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.500,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich S 200,-- angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

S 16.500,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)." Begründend führt die Erstbehörde aus, daß die dem Beschuldigten angelastete unberechtigte Ausländerbeschäftigung aufgrund der Anzeige des Arbeitsamtes Linz vom 5.9.1991 sowie des Ergebnisses des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen zu erachten sei.

Insbesondere stützt sich die belangte Behörde hinsichtlich ihres Schuldspruches auf die zeugenschaftliche Aussage des Ausländers B D vom 28.4.1992.

Hinsichtlich des Strafausmaßes verweist die belangte Behörde auf die bisherige Unbescholtenheit des Bestraften und stellt weiters fest, daß kein straferschwerender Umstand zu Tage getreten ist. Es wurde die gesetzliche Mindeststrafe in der Höhe von 5.000 S verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte, vertreten wie eingangs angeführt, rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht: Das Verfahren der belangten Behörde sei insofern mangelhaft, weil lediglich der Zeuge B D einvernommen worden sei. Bei diesem handle es sich um einen der deutschen Sprache nicht voll mächtigen Ausländer, sodaß dessen zeugenschaftliche Einvernahme nur unter Beiziehung eines Dolmetsch gesetzeskonform gewesen wäre. Aus den Aussagen des genannten Zeugen könne in keiner Weise auf ein Beschäftigungs- bzw Volontärverhältnis der weiteren Ausländer: J und B J geschlossen werden. Weiters sei nicht nachvollziehbar, warum dann, wenn B D nicht als Volontär, sondern als bewilligungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt worden sei, auch zwangsläufig die beiden weiteren Ausländer nicht Volontäre hätten sein sollen. Der Zeuge B D sei über das Beschäftigungsverhältnis von J und B J nicht befragt worden, sodaß die entsprechende Begründung im angefochtenen Straferkenntnis nur eine Scheinbegründung darstelle, welche nicht überprüfbar sei.

Der Berufungswerber beantragt ausdrücklich die zeugenschaftliche Einvernahme der Ausländer J und B J sowie die nochmalige zeugenschaftliche Einvernahme des Ausländers B D unter Beiziehung eines Dolmetsch.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

zu I.a) und I.b):

Ein Volontariat, dessen Vorliegen der Beschuldigte gegen seine Bestrafung sinngemäß einwendet, ist vor allem dadurch gekennzeichnet, daß der Volontär nicht in den Betrieb eingeordnet ist und der Lernzweck überwiegt, sowie die Lohnverpflichtung des Betriebsinhabers fehlt (vgl ArbSlg.

3644). Es liegt auch in der Natur des Volontariates, daß dieses nur einen kürzeren Zeitraum umfaßt.

Kein Volontärverhältnis, sondern das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist anzunehmen, wenn eine persönliche Arbeitspflicht gegenüber dem Arbeitgeber besteht, und der Ausländer diesem persönlich und wirtschaftlich untergeordnet ist. Eventualiter ist anzuführen, daß Ferialpraktikanten Personen sind, die im Inland oder im Ausland studieren und vorwiegend während ihrer Sommer- oder Semesterferien eine im Rahmen ihrer Ausbildung (Studienrichtung) vorgeschriebene oder zumindest übliche praktische Tätigkeit (Praktikum) im Bundesgebiet ausüben.

Tätigkeiten im Rahmen eines nicht länger als drei Monate dauernden Volontariates oder im Rahmen eines Ferialpraktikums unterliegen nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, weshalb eine Beschäftigungsbewilligung hiefür nicht erforderlich wäre.

Der zum Zeitpunkt seiner Vernehmung vor der belangten Behörde 25 Jahre alte Ausländer B D gab an, im Betrieb des Beschuldigten für Farbe und Lacke zuständig gewesen zu sein und einen Stundenlohn von 64,70 S erhalten zu haben. Seine Arbeitszeit dauerte täglich von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr, am Freitag nur bis 12.00 Uhr. Der Fachausdruck für die von ihm ausgeübten Tätigkeiten würde "tränken" bzw "einfärben" lauten und mittels eines Kranes durchgeführt werden. Er, B D, habe dabei Hilfsdienste geleistet und sei laut seiner ausdrücklichen Angabe als Hilfsarbeiter in der Firma des Beschuldigten beschäftigt gewesen.

Eindeutig bringt der Zeuge auch vor, keine Ausbildung erhalten zu haben und an die Arbeitszeit im Betrieb des Beschuldigten gebunden gewesen zu sein.

Aufgrund der konkreten Angaben des Zeugen, wie beispielsweise seines Stundenlohnes, seiner täglichen Arbeitszeit, seines Tätigkeitsbereiches und insbesondere auch seiner konkreten Angabe Hilfsarbeiter gewesen zu sein, bestehen für den unabhängigen Verwaltungsseant als Berufungsinstanz keine Zweifel daran, daß der Zeuge die an ihn gerichteten Fragen verstanden hat. Irrtümer, bedingt durch unzureichende Kenntnis der deutschen Sprache sind daher bei den Angaben des Zeugen nicht anzunehmen. Die Beiziehung eines Dolmetsch bei seiner Vernehmung kann sohin als entbehrlich erachtet werden. In Anbetracht des Umstandes, daß der Ausländer D im Tatzeitraum bereits 25 Jahre alt und verheiratet war, wie weiters, daß für seine Tätigkeiten keine besondere Schulung erforderlich war, kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß er als Ferialpraktikant im Betrieb des Beschuldigten gearbeitet hat.

In bezug auf den Ausländer B D ist sohin ausreichend erwiesen, daß ein der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegendes Beschäftigungsverhältnis vorlag, weshalb der Schuldspruch der belangten Behörde in diesem Punkt zu bestätigen war.

Zur Strafe:

Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe war vorzunehmen, um ein ausgewogeneres Verhältnis zwischen der verhängten Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe herzustellen. So darf zum einen nicht übersehen werden, daß die Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe einen stärkeren Grundrechtseingriff darstellt, zum anderen, daß selbst bei Verhängung der jeweiligen Höchststrafen nach dem AuslBG, diese können beispielsweise 240.000 S betragen, keine die Dauer von 14 Tagen überschreitende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden kann. In Anbetracht dieser Umstände ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht gelangt, daß bei der Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe von 5.000 S, sich 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe als überhöht erweisen. Es war daher auch der Berufung gegen das Strafausmaß, sofern dies die Ersatzfreiheitsstrafe betrifft, Folge zu geben und diese auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.

zu II.:

Hinsichtlich der Fakten 1) und 2) des angefochtenen Straferkenntnisses (unerlaubte Beschäftigung der Ausländer J und B J) erweist sich der Einwand des Berufungswerbers, daß aus der Aussage des Zeugen B D keinesfalls zwingend auf eine unerlaubte Beschäftigung der vorgenannten Ausländer geschlossen werden könne, als zutreffend. Dies deshalb, weil die Aussage des D überhaupt keinen Hinweis auf andere Ausländer, die im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt gewesen sein sollten, enthält. Aus diesem Grund wären, um die dem Beschuldigten unter Faktum 1) und 2) angelastete Verwaltungsübertretung ausreichend unter Beweis stellen zu können, die zeugenschaftlichen Aussagen der genannten Ausländer über ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis einzuholen gewesen. Da dies unterblieben ist, ist das Beweisverfahren in bezug auf Faktum 1) und 2) mangelhaft geblieben.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat eine zeugenschaftliche Vernehmung der genannten Ausländer in Anbetracht der am 2.

August 1994 eintretenden absoluten Verjährung nicht mehr ins Auge gefaßt; insbesondere auch deshalb, weil die Adressen dieser Ausländer der Aktenlage nach nicht bekannt sind und allein schon deren Ermittlung innerhalb der noch verbleibenden Verjährungsfrist nicht mehr möglich sein dürfte.

Es wird hiezu bemerkt, daß die vorliegende Berufung erst am 5. Juli 1994 beim h. Verwaltungssenat eingelangt ist.

Aus diesen Gründen war zu Faktum 1) und 2) wie im Spruch (Abschnitt II.) zu entscheiden.

zu III.:

Der Entfall der Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet. Demnach ist, wenn der Berufung auch in nur einem Punkt stattgegeben wird - im vorliegenden Fall nur hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe - von der Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens abzusehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h