VwSen-250419/5/Lg/Bk

Linz, 27.07.1995

VwSen-250419/5/Lg/Bk Linz, am 27. Juli 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Herrn M, R, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Februar 1995, Zl. 101-6/3, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich des Ausländers E aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Hinsichtlich des Ausländers E wird das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.500 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, daß als Tatzeitraum nur der 25. Februar 1993 aufscheint.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20, 21 Abs.1 VStG iVm § 3 Abs.1 und § 28 Abs.1 Z1 AuslBG.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wird auf 250 S herabgesetzt. Sonstige Verfahrenskostenbeiträge entfallen.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S bzw zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das nach außen hin zur Vertretung befugte Organ der Firma C, D, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß die ausländischen Staatsbürger E M und E im oa Betrieb zumindest vom 25.2.1993 bis zumindest 3.3.1993 beschäftigt wurden, ohne daß für diese Ausländer die iSd § 3 Abs.1 AuslBG erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Arbeitsamtes Linz bzw auf die Aussage des Berufungswerbers, wonach am Tag der Kontrolle (= am 25.2.1993) sein Bruder E M und sein Geschäftspartner A für einige Stunden ausgeholfen hätten. Hinsichtlich der Strafhöhe wertete die belangte Behörde straferschwerend den Vorsatz, mildernd das Geständnis und die kurze Dauer der Beschäftigung.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, E M habe als Bruder, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, unentgeltlich und ohne Weisungs- und Zeitbindung ausgeholfen.

Hinsichtlich des Ausländers E A verweist der Berufungswerber auf dessen Rolle als 50%-Gesellschafter einer anderen GmbH.

Die Entlohnung dieses Ausländers wird nicht bestritten, ihre Verrechnung erfolge zwischen den beiden Firmen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der von der belangten Behörde angenommene Tatzeitraum (25.2.1993 bis 3.3.1993) findet in der Aktenlage keinen Anhaltspunkt. Es liegt lediglich eine punktuelle amtliche Wahrnehmung für den 25.2.1993 um 12.15 Uhr vor.

Der Berufungswerber hatte stets und ohne Zweifel begründende Anhaltspunkte für einen anderen Sachverhalt behauptet, daß es sich um eine ganz kurzfristige (stundenweise) Aushilfe als Ersatz für einen plötzlich aufgetretenen und kurzfristigen Personalengpaß gehandelt habe. Dies wurde im übrigen auch durch die Aussagen der Ausländer vor den Kontrollorganen im Rahmen der amtlichen Wahrnehmung bestätigt. Dem unabhängigen Verwaltungssenat erscheint daher die diesbezügliche Darstellung des Berufungswerbers als glaubwürdig.

Hinsichtlich des Bruders des Berufungswerbers erscheint die Darstellung des Berufungswerbers, dieser Ausländer habe für seinen (sehr kurzfristigen) Einsatz keine Entlohnung erhalten, als glaubwürdig. Diese Darstellung deckt sich auch mit der Aussage des betreffenden Ausländers vor den Kontrollorganen im Rahmen der amtlichen Wahrnehmung. Da eine Entlohnung nicht erwiesen ist, ist auch keine Beschäftigung iSd AuslBG anzunehmen und hat bezüglich dieses Ausländers ein Freispruch zu erfolgen.

Anderes gilt hinsichtlich des zweiten Ausländers, da der Berufungswerber eine Entlohnung nicht in Abrede stellt. Da dieser Ausländer Gesellschafter einer anderen GmbH ist, kommt eine Anwendung des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs.4 Z2 AuslBG nicht in Betracht. Der Berufungswerber hat daher insoweit den ihm vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht.

Für eine "vorsätzliche" Tatbegehung bietet die Aktenlage keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist in der Niederschrift der amtlichen Wahrnehmung festgehalten, daß der Berufungswerber auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufmerksam gemacht wurde. Eine sich erschwerend auswirkende, besonders negative subjektive Einstellung des Berufungswerbers ist daher nicht anzunehmen. Andererseits müßte der Berufungswerber allfällige (subjektive) Rechtsunklarheiten gegen sich wirken lassen, da er als Arbeitgeber entsprechenden Informationspflichten unterliegt. Die "Notlage" durch einen plötzlich auftretenden Personalengpaß entschuldigt das Verhalten des Berufungswerbers nicht.

Bei der Festsetzung der Strafhöhe sind die Unbescholtenheit, das Geständnis des Berufungswerbers und die kurze Dauer der Beschäftigung als mildernd zu werten. Erschwerungsgründe sind nicht ersichtlich. Demgemäß ist von einem Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG auszugehen und unter Berücksichtigung der Strafzumessungskriterien des § 19 VStG die Geldstrafe mit 2.500 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 14 Stunden festzusetzen.

Da der Berufungswerber als eine im Geschäftsleben tätige Person einen Ausländer illegal beschäftigt hat, ist - selbst bei allfälligen (subjektiven) Unklarheiten über die rechtliche Situation - das Verschulden nicht als gering zu erachten und scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG schon aus diesem Grund aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder