VwSen-250520/34/Lg/Bk

Linz, 05.09.1996

VwSen-250520/34/Lg/Bk Linz, am 5. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Beisitzerin: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Langeder) nach der am 20. Juni und am 24. Juli 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Herrn Ing. M, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 20. März 1996, Zl. SV96-7-1994-Hol, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl.Nr.

257/1975 idgF (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Das angefochtene Straferkenntnis wird hinsichtlich des Faktums 1 (Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen Wrobel) aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Hinsichtlich der beiden anderen Fakten wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Geldstrafen auf je 10.000 S herabgesetzt werden.

Der Spruch ist dahingehend zu präzisieren, daß der Berufungswerber es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und daher als Außenvertretungsbefugter verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, daß die Ausländer von der B. beschäftigt wurden.

II. Die Kostenbeiträge zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigen sich auf zweimal je 1.000 S (= insgesamt 2.000 S). Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 28 Abs.1 Z1 lit.a und 3 Abs.1 AuslBG idF BGBl.Nr.502/1993 iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65, 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber drei Geldstrafen zu je 15.000 S bzw drei Ersatzfreiheitsstrafen zu je 42 Stunden verhängt, weil er als außenvertretungsbefugte Person der B Bau Gesellschaft m.b.H., G die polnischen Staatsangehörigen S (vom 9.4. bis 19.5.1994), W (vom 9.4. bis 19.5.1994) und H (vom 16. bis 19.5.1994) beschäftigt habe, ohne daß die gemäß § 3 Abs.1 AuslBG für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Landesarbeitsamtes Wien (Niederschriften der Einvernahmen der Polen unter Beiziehung eines Dolmetsch sowie des Herrn H durch drei Erhebungsbeamte des LAA von den Ausländern ausgefüllte Erhebungsbögen, mit Rubriken mit Erläuterung in polnischer Sprache) vom 7.6.1994, die Stellungnahme des AMS OÖ vom 21.3.1995 und die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 10.5.1995.

Die belangte Behörde nahm als erwiesen an, daß die drei Polen von der Firma B Baugesellschaft m.b.H. in den im Spruch angeführten Tatzeiträumen als Bauhilfsarbeiter gegen Entgelt beschäftigt wurden. Der Arbeitslohn sei zumindest bei längerfristig Beschäftigten jede Woche bar ausbezahlt worden.

Der Stellungnahme des Berufungswerbers vom 10.5.1995, wonach die Ausländer Volontäre gewesen seien, folgte die belangte Behörde nicht, weil dieses Argument nicht bereits im Zuge der Erhebungen durch die Organe des LAA vorgetragen worden sei, weil sich aus den Angaben von S und H nicht der Ausschluß einer Entlohnung ergebe und weil Stundenkarten geführt worden seien.

2. In der Stellungnahme vom 10.5.1995 hatte der Berufungswerber ausgeführt:

Die Firma B Baugesellschaft m.b.H. sei erst im April 1994 gegründet worden. Es könne daher im Februar (1994) noch niemand für diese GesmbH gearbeitet haben. Speziell nicht S, wenn dieser erst ab 16.5.1994 für die Firma tätig gewesen sei. Der Berufungswerber habe die Polen weder angeworben, noch beschäftigt, noch bezahlt. Herr W habe um kostenlose Arbeit bei speziellen Tätigkeiten wie Gipskartonmontage bei Herrn S angefragt, was nach Rückruf vom Berufungswerber unter der Bedingung, daß ein Volontärsvertrag unterzeichnet werde, gestattet worden sei. W habe zwei weitere, in der Firma B unbekannte Polen mitgebracht, die ebenfalls Volontärsverträge unterschrieben hätten. Stundenkarten würden aus Planungsgründen geführt und würden nichts über die tatsächliche Beschäftigung aussagen. Die Lohnauszahlung erfolge bei der Firma B über Verrechnungsschecks, nicht in bar. Der Einsatz der drei Polen als Beschäftigte wäre wegen der Kleinheit des Bauvorhabens unzweckmäßig gewesen, daher sei keine Entlohnung erfolgt. Das Motiv für die Polen sei darin gelegen, daß Arbeitsbestätigungen einer österreichischen Firma in Polen als Facharbeiterzeugnisse anerkannt würden.

3. In der Berufung wird einerseits vorgetragen, daß eine "Zurechnung" der Polen zur Firma B nicht erwiesen sei, und andererseits, daß, laut S, Volontärsverträge vorhanden gewesen seien, die von den Kontrollorganen mitgenommen worden seien. Ferner werden einzelne Mängel der "Protokolle der amtshandelnden Personen" gerügt, mit dem offensichtlichen Ziel, deren Beweiswert in Frage zu stellen.

Letzteres vor allem auch durch die Behauptung, daß kein Dolmetsch beigezogen worden sei.

4. Aus dem Firmenbuch ist ersichtlich, daß die Firma B Baugesellschaft m.b.H., Sitz in E, am 9.4.1994 in das Firmenbuch eingetragen wurde und zwar mit dem Berufungswerber als handelsrechtlichem Geschäftsführer. Über die Firma N Hoch- und Tiefbau, Ersteintragung 14.9.1956, seit 7.4.1994 Sitz in wurde laut Firmenbuch am 4.7.1994 der Konkurs eröffnet und mit Eintragung vom 9.7.1994 die Auflösung der Gesellschaft eingetragen.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die Zeugen P, B und T (LAA ) sowie der Zeuge S (damals Firma B Baugesellschaft m.b.H.) einvernommen. Die Ausländer konnten mangels bekannten Aufenthalts nicht einvernommen werden.

Ferner wurden der erstbehördliche Akt, insbesondere die in der Anzeige enthaltenen Niederschriften und Erhebungsbögen erörtert.

Es war wegen vom Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebrachter Behauptungen zunächst zu klären, ob als Arbeitgeber die Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. oder die Firma B Baugesellschaft m.b.H.

fungierte.

Der Berufungswerber behauptete, die Vertragsverhältnisse mit den Ausländern hätten nicht mit der Firma B Baugesellschaft m.b.H. sondern mit der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. bestanden. Die Volontärsverträge mit den Polen seien bereits im März 1994 mit der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. abgeschlossen worden. Der Verrechnungszeitraum der Firma B Baugesellschaft m.b.H. mit dem Bauherrn der betreffenden Baustelle habe mit 1. Juli 1994 begonnen, es habe allerdings Rückverrechnungen, welche sicherlich bis Anfang Juni zurückgreifen, gegeben. Im April 1994 habe seiner Erinnerung nach die Firma B Baugesellschaft m.b.H. noch nicht einmal ein Konto besessen. Der Übertritt der Ausländer mit Befreiungsschein in die Firma B Baugesellschaft m.b.H. sei im April 1994 erfolgt.

Der Zeuge S sagte aus, die Baustelle sei zunächst von der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H., ab April 1994 von der Firma B Baugesellschaft m.b.H. betreut worden. Er selbst sowie die "legal beschäftigten Ausländer" der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. seien damals von der Firma B Baugesellschaft m.b.H. übernommen worden. Er habe im April 1994 für die Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. die gegenständlichen Volontärsverträge abgeschlossen.

Die Zeugin P seit August 1994 handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma B Baugesellschaft m.b.H., vorher Beschäftigte der Firmen N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. und B Baugesellschaft m.b.H. sagte aus, die Löhne für Herrn S und die anderen beschäftigten Polen seien seit 5.4.1994 von der Firma B Baugesellschaft m.b.H. bezahlt worden. Sie könne nichts näheres über eine Bezahlung eventueller sonstiger Polen der betreffenden Baustelle sagen, sie halte es aber für unwahrscheinlich, daß Herr S eine Handkasse zur Bezahlung der Volontäre zur Verfügung gehabt haben könnte.

Bezüglich der "Volontärsverträge" wurde vom Zeugen S behauptet, er habe die Erhebungsbeamten ausdrücklich auf das Vorhandensein von Volontärsverhältnissen aufmerksam gemacht.

Die Erhebungsbeamten hätten die schriftlichen Vertragsausfertigungen mitgenommen, was er daraus schließe, daß die Schriftstücke nach der Kontrolle gefehlt hatten. Die drei zeugenschaftlich einvernommenen Erhebungsbeamten gaben an, es sei nie von Volontärsverhältnissen die Rede gewesen und sie hätten auch keine schriftlichen Ausfertigungen gesehen; andernfalls hätten sie nähere Erhebungen in dieser Richtung gepflogen.

Der Berufungswerber sagte aus, im Büro der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. lägen Volontärsvertragsmuster auf. Die Firma B Baugesellschaft m.b.H. mache keine Volontärsverträge. Eine auf die Polen genau passende Vertragsschablone könne er aber nicht vorlegen. Die nach Beratung der Wirtschaftskammer verfaßte Vertragsschablone beinhalte, daß der Ausländer zum Zweck seiner Aus- oder Fortbildung arbeite, keinen Entgeltsanspruch habe und er nicht verpflichtet sei, sich an irgendwelche Arbeitszeiten zu halten bzw überhaupt mitzuarbeiten. Außerdem sei eine Befristung von acht bis zehn Wochen enthalten.

Im gegenständlichen Fall hätten die Ausländer Gipskartontechnik erlernen wollen. Die Ausbildung von Ausländern durch die Firma sei mit dem Hintergedanken verbunden, für bewährte Leute später um eine Beschäftigungsbewilligung anzusuchen. In der fortgesetzten Verhandlung strich der Berufungswerber jedoch selbst heraus, daß an der Ausbildung der gegenständlichen Polen kein Firmeninteresse bestanden habe. Befragt, warum die Anzeige der Volontäre unterlassen worden sei, räumte der Berufungswerber ein, daß der gegenständliche Fall anders liege, als die ebenfalls beim unabhängigen Verwaltungssenat unter der Aktenzahl VwSen-250529 anhängige Sache. Dort versucht der Berufungswerber den Vorwurf der Nichtanzeige von neun tschechischen Volontären mit der Behauptung zu entkräften, daß die Anzeigen im Bereich des Arbeitsmarktservice verloren gegangen sein müssen. Die tschechischen Volontäre seien gezielt für einen späteren Einsatz in der Firma geschult worden. Im gegenständlichen Fall, bei den Polen, sei die Situation anders gewesen. Die Polen seien lediglich auf der Baustelle toleriert worden und ihnen eine Bestätigung in Aussicht gestellt worden, daß sie in Österreich bereits gearbeitet haben.

Hinsichtlich der Entlohnung stritt der Zeuge S ab, daß irgendeiner der Ausländer entlohnt worden sei. Konfrontiert mit der gegenteiligen Aussage von S, er habe 30 S/Stunde erhalten, stellte der Zeuge S dies als unrichtig hin. Ferner gab der Zeuge S bekannt, seine früheren Angaben über die Auszahlungstechnik (Überweisung auf ein Konto, Scheck) habe sich nicht auf die drei Polen bezogen.

Hinsichtlich der Arbeitszeit sagte der Zeuge S aus, die Polen hätten "die meiste Zeit mit uns" mitgearbeitet, sie seien aber mitunter an einzelnen Tagen nicht anwesend gewesen.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

6.1. Zum Sachverhalt:

6.1.1. Hinsichtlich der Frage, ob die gegenständlichen Polen in einem Vertragsverhältnis zur Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. oder zur Firma B Baugesellschaft m.b.H.

standen, ist zunächst beachtlich, daß die Argumentation, es hätte sich dabei um Volontäre der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. gehandelt, erst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgetragen wurde. Noch in der Berufung war bloß vage ausgeführt, die "Zuordnung" zur B Baugesellschaft m.b.H. könne nicht bewiesen werden, während in der schriftlichen Rechtfertigung vom 10.5.1995 überhaupt bloß die Rede davon ist, daß vor dem April 1995 eine Beschäftigung durch die B Baugesellschaft m.b.H.

auszuschließen sei und die Polen S und H in der Firma B Baugesellschaft m.b.H. unbekannt gewesen seien, diese jedoch ohne Wissen des Berufungswerbers Volontärsverträge unterschrieben hätten. Sinngemäß bedeutet dies, daß der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Verfassung der Rechtfertigung selbst noch von der Annahme ausging bzw diese zumindest akzeptierte, die Volontärsverhältnisse hätten seit April 1994 mit der Firma B Baugesellschaft m.b.H. bestanden.

Der verantwortliche Mitarbeiter der B Baugesellschaft m.b.H.

S hatte sich bei der Betretung laut Niederschrift ebenfalls auf die "Baustelle der Firma B" bzw die Firma "B Hoch- und Tiefbau", welche es seit 5.4.1994 gebe und welche ihren Sitz in E habe, bezogen.

Die Polen hatten angegeben: "B", "B N" (W) und "Firma N, E" (H, S). S und H hatten als Person, welche ihnen die Anweisungen erteilt und sie kontrolliert, einen Herrn P angegeben, von der Firma "N" und damit wohl dieselbe Firma, in der sie selbst beschäftigt waren gemeint; P gehörte damals nach Auskunft des Berufungswerbers und des Zeugen S bereits der Firma B Baugesellschaft m.b.H. an. S hatte angegeben, das Material/Werkzeug werde von der Firma "N" beigestellt, W hatte angegeben, daß das Werkzeug und Material von der Firma "B" beigestellt wurde.

Dies zeigt, daß nicht nur ursprünglich der Berufungswerber, sondern auch die Polen und S davon ausgegangen waren, daß die Firma B Baugesellschaft m.b.H. als Arbeitgeber fungierte. S bezog sich, wie sich aus der Angabe über den zeitlichen Bestand der GesmbH zweifelsfrei ergibt, auch insoweit er von der Firma "B-N" sprach, eindeutig auf die Firma B Baugesellschaft m.b.H. Daß in seiner Aussage überwiegend legal beschäftigte Polen namentlich erwähnt wurden (Ausnahme: S und ein weiterer Pole, dessen Familienname ihm nicht einfiel), tut der sich aus dem Kontext ergebenden Annahme keinen Abbruch, daß S sämtliche an der Baustelle angetroffenen Arbeiter mit der Firma B Baugesellschaft m.b.H. (und nicht mit der N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H.) in Verbindung brachte. Wie die Zeugin T in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekanntgab, hatte auch sie im Gesprächszusammenhang die Äußerungen von S in diesem Sinn verstanden. Bestätigt wird diese Annahme ferner durch die Angaben der Polen, wo einerseits ausdrücklich die Firma "B" genannt wurde, zum anderen die auf keine der beiden in Betracht kommenden Firmen exakt passende Bezeichnung "N" gewählt wurde. Soweit die Polen die Firma "N" nannten, ergibt sich aus der beigefügten Sitzbezeichnung "E" der auf die hier zugrundegelegte Annahme deutende Hinweis, da die Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H. damals nach der Aktenlage (Firmenbuch) und der dezidierten Aussage des Berufungswerbers ihren Sitz in hatte. Ferner nannten diese beiden Polen, wie bereits ausgeführt, einen "B-Mann" als Anweisungsbefugten. In diese Richtung weist auch, daß Herr S selbst und die übrigen Polen bereits im April 1994 von der Firma B Baugesellschaft m.b.H. übernommen worden waren (so der Berufungswerber und die Zeugen S und P, ferner die Angaben auf der Anzeige beigefügten Erhebungsbögen von G, S und P) und kein Grund ersichtlich ist, warum es hinsichtlich der in Rede stehenden Polen anders gewesen sein sollte.

Dagegen steht die bloße Behauptung des Berufungswerbers, die dieser trotz gegenteiliger Ankündigungen durch keinerlei Beweismittel zu untermauern vermochte. Die einzige Ausnahme bildet die Aussage des Zeugen S, wenn dieser in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aussagte, er habe mit allen drei Polen Volontärsverträge namens der Firma N Hochund Tiefbau Gesellschaft m.b.H. abgeschlossen. Diese Aussage ist jedoch unglaubwürdig, da sich dieser Zeuge damit in Widerspruch zu seinen früheren Aussagen setzte, schwer nachvollziehbar ist, warum der Zeuge zu einer Zeit, da er selbst schon von der Firma B übernommen worden war, namens der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H.

aufgetreten sein soll und die Volontärsvariante, wie noch darzulegen sein wird, zumindest hinsichtlich der Ausländer H und S überhaupt unglaubwürdig ist.

Unter Abwägung dieser Umstände ist davon auszugehen, daß zur Tatzeit Vertragsverhältnisse zwischen den drei Polen und der Firma B Baugesellschaft m.b.H. bestanden.

Ergänzend und um den Berufungswerber von einer Überschätzung der Tragweite dieser Frage zu bewahren, sei darauf hingewiesen, daß selbst dann, wenn von Vertragsverhältnissen zwischen der Firma N Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m.b.H.

und den Ausländern auszugehen wäre, dies den Berufungswerber nicht von der Bestrafung schützen würde, da er zur Tatzeit auch handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma N Hochund Tiefbau Gesellschaft m.b.H. war und der Umstand, für welche Gesellschaft er in Anspruch genommen wird, für die Frage der Verfolgungsverjährung ohne Bedeutung ist (vgl sinngemäß statt vieler VwGH 29.6.1995, Zl.94/07/0178). Der unabhängige Verwaltungssenat verkennt zwar nicht, daß diese Frage für die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde von Bedeutung sein könnte, weist aber darauf hin, daß bei Zugrundelegung der vom Berufungswerber verfochtenen alternativen Sachverhaltsannahme in einem fortgesetzten Verfahren für ihn aus nachstehenden Gründen kein Gewinn zu erwarten wäre:

6.1.2. Hinsichtlich des Vorliegens von Volontärsverhältnissen behaupteten der Berufungswerber und der Zeuge S übereinstimmend das Zutreffen der abstrakten Merkmale eines Volontariats. Dies könnte seine Erklärung in der Rechtsberatung des Berufungswerbers durch die Wirtschaftskammer bzw in einer Absprache des Zeugen mit dem Berufungswerber finden. Zweifel an dieser Darstellung ergeben sich schon daraus, daß der Berufungswerber selbst in der fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung den Ausbildungszweck in Frage stellte und die zugesagte Vorlage von Vertragsmustern unterließ. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, daß alle drei Ausländer bei Arbeiten betreten worden waren, die nicht auf den Ausbildungszweck schließen lassen.

Den Ausländer S hatte S ursprünglich ausdrücklich als "beschäftigt" bezeichnet, ohne eine Unterscheidung hinsichtlich der rechtlichen Qualität der Beschäftigung zu den anderen Beschäftigten zu treffen, dies aber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung mit dem Hinweis, sich versprochen zu haben, widerrufen. Diese Aussage des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erscheint unter anderem deshalb unglaubwürdig, da das Unterlassen einer so naheliegenden Aufklärung erfahrungsgemäß auf kein bloßes "Versprechen" zurückzuführen ist und weil der betreffende Ausländer in der Niederschrift sogar die Höhe der Entlohnung konkretisiert hatte.

Der Ausländer H, der nach eigenen Angaben erst den vierten Tag auf der Baustelle war, hatte angegeben, über die Höhe der Entlohnung sei noch nicht gesprochen worden. Daraus ergibt sich, daß dieser Ausländer sehr wohl von einem Entlohnungsanspruch ausgegangen war.

Beachtlich erscheint auch, daß die Kontaktaufnahme mit S bei der polnischen Kirche, einem sogenannten "Arbeiterstrich" erfolgte.

Gegen die "Volontärsvariante" spricht, daß weder Herr S noch die Ausländer vor Ort diesbezüglich Angaben gemacht hatten.

Die gegenteilige Aussage von Herrn S im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung erscheint im Hinblick auf die übereinstimmenden Aussagen der Erhebungsbeamten sowie im Hinblick auf den Protokollwortlaut unglaubwürdig.

Betreffend die schriftlichen Ausfertigungen der Volontariatsverträge geht der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß solche nicht vorhanden waren. Dafür spricht, daß im Zuge der Erhebung nicht von Volontariatsverhältnissen gesprochen wurde. Würde man der Darstellung des Zeugen S folgen, wonach sich die Volontariatsvertragsausfertigungen zum Zeitpunkt der Kontrolle am Ort des Geschehens befanden, so wäre es gänzlich unverständlich, warum er sie den Erhebungsbeamten nicht vorgelegt hatte (und zwar gleichgültig, ob von Volontariatsverhältnissen gesprochen wurde oder nicht). In diesem Licht erscheint die vom Berufungswerber im Gefolge der Darstellung von S angebotene Erklärung für das Verschwinden der Volontariatsvertragsausfertigungen noch fragwürdiger, läuft sie doch letztlich auf die Behauptung hinaus, Beamte hätten, von den sonstigen Anwesenden (ua von den drei Zeugen des LAA und vom Zeugen S) unbemerkt Urkunden an sich genommen und - vorsätzlich oder fahrlässig - zum Verschwinden gebracht, ohne daß in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nur annähernd klärbar war, welcher Beamte dies wann genau und aus welchem Grund getan haben könnte. Der Zeuge S stellte dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung schließlich selbst nur als seine Schlußfolgerung daraus dar, daß - angeblich - vor der Erhebung Volontariatsverträge vorhanden waren und nachher nicht mehr. Wenn aber einerseits die "Verschwindensthese" nicht zutrifft, der Berufungswerber aber andererseits die Volontariatsverträge nicht vorlegen konnte, so legt dies den Schluß nahe, daß solche (schriftlichen) Verträge nicht existierten.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß die bloße Vorlage von Vertragsausfertigungen den Berufungswerber ohnehin nicht straffrei gestellt hätte. Es wäre diesfalls nicht nur zu prüfen gewesen, ob der Vertragstext die Merkmale eines Volontariats erfüllt hätte, sondern darüber hinaus, ob der Vertragstext der Realität entsprochen hatte (oder ob ein Scheinvertrag vorlag). Dabei hätten die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie im folgenden dargelegt werden, den Ausschlag gegeben.

Ungeachtet der Frage, ob schriftliche, später verschollene Vertragstexte vorlagen, ist nämlich davon auszugehen, daß die Angaben von S vor den Erhebungsbeamten über dessen Entlohnung der Wahrheit entsprachen. Auch hinsichtlich des erst wenige Tage vorher zur Baustelle gestoßenen H ist anzunehmen, daß dessen dahingehend zu verstehende Aussage, daß nur die Höhe der Entlohnung (nicht aber der Umstand der Entlohnung selbst) noch nicht geklärt war, realitätskonform war. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß die Entlohnung nur für tatsächlich geleistete Arbeit erfolgt, sodaß insoweit eine Arbeitspflicht gegeben war. Letztere ist auch daraus ersichtlich, daß die Polen in der Niederschrift Arbeitszeiten angegeben hatten. Daß bei beiden Ausländern kein Ausbildungszweck gegeben war, erhellt einerseits daraus, daß sie bei ausbildungsfremden Arbeiten angetroffen wurden (Transport von Betonkübeln, Gerüst abkehren) und andererseits daraus, daß der Berufungswerber selbst das übliche Motiv seiner Firma für die Aufnahme von Volontären hinsichtlich der gegenständlichen Polen im Rahmen der fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung als unzutreffend erklärte. In diese Richtung weist auch, daß der Berufungswerber nicht einmal passende Vertragsmuster vorzulegen vermochte.

Anders liegen die Dinge bei W. Hier ist nicht auszuschließen, daß seine Angaben über das Fehlen einer Entlohnungspflicht und über einen Ausbildungszweck den Tatsachen entsprechen.

6.1.3. Bezüglich S und H ist ferner davon auszugehen, daß sie ihre Arbeit in persönlicher Abhängigkeit erbrachten.

Ihre Arbeit war nach Zeit, Ort und Art der Tätigkeit in den Betriebsablauf integriert. Die Ausländer hatten beide schriftlich eine anweisungs- und kontrollbefugte Person und konkrete Arbeitszeiten angegeben. An der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln besteht kein vernünftiger Grund, mag auch der von S und H angegebene Pole P eher als Übersetzer als als Anweisungsbefugter fungiert haben. Die Betriebsmittel stammten vom Arbeitgeber. Die Ausländer wurden (wie immer es um die Aufzeichnungsmethode "Stundenlisten" - gestanden sein mag) nach Maßgabe ihrer tatsächlichen Arbeitsleistung entlohnt, wobei insoweit eine Arbeitspflicht gegeben war, mögen sie auch - wie vom Zeugen S angedeutet - mitunter tageweise von der Baustelle ferngeblieben sein.

Demgegenüber überzeugt die - zur Stützung der insgesamt unglaubwürdigen "Volontariatsthese" vorgetragene - Aussage des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach die Ausländer völlig ungebunden an der Baustelle anwesend waren, nicht.

Hinsichtlich der Beschäftigungsdauer ist mit dem angefochtenen Straferkenntnis für H von der Zeit von 16.5.

bis 19.5.1994 auszugehen, für S von 9.4. bis 19.5.1994. Der Beginn der Tatzeiträume für beide Ausländer ergibt sich aus ihren eigenen niederschriftlich festgehaltenen Angaben. S hatte zwar angegeben, seit 3. oder 4. April für die Firma tätig zu sein, mit Rücksicht auf den im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Tatzeitraum ist der Beginn erst mit 9. April anzusetzen. Prinzipiell gestützt wird diese Annahme durch die Aussage der Zeugin P hinsichtlich der Lohnumstellung ab 5. April sowie der Aussage des Zeugen S über die Zuordnung der Beschäftigten zur Firma B Baugesellschaft m.b.H. ab April 1994.

6.1.4. Was den Beweiswert der "Protokolle" (= der der Anzeige beiliegenden Erhebungsbögen und Niederschriften) angeht, ist zu bemerken, daß die Erhebungsbögen von den Ausländern wegen der Mehrsprachigkeit der Rubrikenerläuterung verständlich war und zumindest zur Verfassung der Niederschriften lückenlos ein Amtsdolmetsch zugegen war.

Letzteres wurde zwar vom Berufungswerber bezweifelt, hingegen von den drei Erhebungsbeamten des LAA übereinstimmend - und glaubwürdig - bestätigt.

Zu den in der Berufung angezogenen "Protokollwidersprüchen" ist zu bemerken:

Betreffend S:

Die Behauptung, daß in der Anzeige eine Beschäftigung seit Februar 1994 behauptet wird, ist unzutreffend. Daß beim Firmenangehörigen P fälschlich Baumeister angegeben wurde, ist unerheblich. Die bei S von Frau T eingetragene Stundenliste stellt eine Abschrift einer vor Ort vorgefundenen Aufzeichnung dar; laut Aussage von Frau T in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gibt es keine Erklärung dafür, warum diese Aufzeichnung im Original bereits Stunden für den Oktober 1994 enthalten hatte.

Zu H:

Diesbezüglich trifft der vom Berufungswerber (für S) erhobene Vorwurf zu, daß in der Niederschrift als Arbeitsbeginn auf der Baustelle "3. oder 4.4.94" steht, im Erhebungsbericht der Anzeige jedoch als Zeitraum der Beschäftigung bei der Firma B "seit Februar" angegeben ist.

Ob dies eine Abweichung darstellt bzw wieso diese zustandegekommen ist, ist unerheblich, weil der Angabe in der Niederschrift zu folgen ist.

6.2. In rechtlicher Hinsicht:

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung ist strafbar, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.a AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis.

Gemäß § 3 Abs.5 AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung bedürfen Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltsanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

"Das AuslBG geht ... von einem weiten Beschäftigungsbegriff aus ... In logischer Konsequenz dieses weiten Beschäftigungsbegriffes sieht § 2 Abs.3 lit.b AuslBG ua vor, daß bei der Beschäftigung (Verwendung) in einem Ausbildungsverhältnis der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt (verwendet) wird, dem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Daraus folgt in Verbindung mit § 3 Abs.1 und Abs.5 AuslBG, daß ein Betriebsinhaber Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung nur dann in seinem Betrieb verwenden bzw. tätig sein lassen darf, wenn diese Ausländer ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltsanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten so eingesetzt werden. Nur dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt kein strafbarer Tatbestand im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor, sondern - sofern lediglich die Meldung der Arbeitsaufnahme nach § 3 Abs.5 AuslBG versäumt wurde - ein solcher nach § 28 Abs.1 Z2 AuslBG. Maßgebend für ein Volontärsverhältnis im Sinne des § 3 Abs.5 AuslBG ist, daß Ausländer ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltsanspruch gegenüber dem mit der Ausbildung betrauten Unternehmen in Österreich (vgl. insbesondere das Erkenntnis vom 26. September 1991, Zl.91/09/0058) eingesetzt werden." (VwGH 12.12.1995, Zl.94/09/0268).

"Ein Volontärsverhältnis im Sinne des § 3 Abs.5 AuslBG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn alle im folgenden genannten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind:

1. Ein bestimmter Zweck der Beschäftigung (Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fähigkeiten für die Praxis); 2. das Fehlen der Arbeitspflicht; 3. das Nichtbestehen eines Entgeltsanspruches; 4. die Befristung der Beschäftigung auf max. 3 Monate (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. April 1993, Zlen. 92/09/0347 und 349, und die dort angeführte Vorjudikatur)." (VwGH 12.12.1995, Zl.94/09/0200).

6.3. Beurteilung des Sachverhalts im Lichte der Rechtslage:

Nach den unter 6.1.2. getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß bezüglich der Polen H und S das Merkmal des Fehlens eines Entgeltsanspruches fehlte. Schon aus diesem Grund scheidet das Vorliegen eines Volontariats aus.

Überdies fehlte es an der ausschließlichen Verwendung für einen bestimmten Ausbildungszweck. Ferner bestand eine Arbeitspflicht als Gegenleistung für die Entlohnung.

Diese Leistungen (Arbeit gegen Entlohnung) wurden im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht, da, nach den unter 6.1.3. getroffenen Feststellungen persönliche Abhängigkeit mit den unter 6.1.3. angeführten Teilelementen eines "beweglichen Systems" gegeben war.

Das Arbeitsverhältnis bestand, wie unter 6.1.1. dargelegt, zwischen der Firma B Baugesellschaft m.b.H. und den beiden Ausländern S und H. Da der Berufungswerber zum Zeitpunkt des Tatvorwurfs handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma B Baugesellschaft m.b.H. war und Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe nicht ersichtlich sind, ist ihm die Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Da nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens hinsichtlich des Polen W das Vorliegen eines Volontariats nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit auszuschließen ist, war diesbezüglich (Faktum 1) aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6.4. Zur Strafhöhe:

Der Bestrafung des Berufungswerbers ist § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF vor der Novelle BGBl.Nr. 895/1995, mit dem ein Strafrahmen von 5.000 S bis 60.000 S je Ausländer festgesetzt war, zugrundezulegen. Da im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Vorwurf der Wiederholung nicht erhoben wurde, ist die erste Alternative der im § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG festgelegten Strafsätze anzuwenden. Da die Tatsache der Wiederholung (bzw das Wissen um diesen Umstand) daher nicht strafsatzbestimmend ist, wirkt sie erschwerend (kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot). Weitere Erschwerungs- und Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse (einschließlich der Sorgepflichten) ist von den im angefochtenen Straferkenntnis zugrundegelegten Annahmen auszugehen. Im Hinblick auf diese Umstände bzw auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten erscheint eine Geldstrafe von 10.000 S bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe (für deren Festsetzung dieselben Strafbemessungskriterien wie für die Festsetzung der Geldstrafe gelten) von 56 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer als angemessen. Das Verschlechterungsverbot (§ 51 Abs.6 VStG) steht jedoch einer Hinaufsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen von 42 Stunden auf 56 Stunden entgegen. Mangels Milderungsgründen erscheint die Anwendung des § 20 Abs.1 VStG ausgeschlossen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, daß eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer