VwSen-250852/15/Gu/Pr

Linz, 16.12.2000

VwSen-250852/15/Gu/Pr Linz, am 16. Dezember 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichter: Dr. Hans Guschlbauer, Beisitzer: Dr. Hermann Bleier) über die Berufung des J. P. gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Stadt Wels vom 13.12.1999, MA 2-SV-23-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach der am 18.10.2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19, § 65 VStG, § 3 Abs.1, § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

Der Bürgermeister (Magistrat) der Stadt Wels hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, den lettischen Staatsbürger H. L., geb., von 26.2. bis 9.3.1999 als Kfz-Lenker für Güterbeförderungen in Tschechien, Deutschland und Österreich sowie am 10.3.1999 als Kfz-Lenker (des Sattel-Kfz und) für den Transport von Kühlgeräten der Firma L. in L. nach Würzburg, Knetzgau und Nürnberg beschäftigt zu haben, obwohl für diesen Lenker weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden war und der Lenker auch keine gültige Arbeitserlaubnis bzw. keinen Befreiungsschein besaß.

Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis begründend auf das Ergebnis der Kontrolle des LKW-Lenkers durch die Verkehrsabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Tirol, Außenstelle L., vom 10.3.1999 und die bezüglich des H. L. in der Anzeige festgehaltenen Äußerungen dieses Lenkers anlässlich der Anhaltung.

Gegen das Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und zunächst die Berufung nicht ausgeführt. Hiezu erging von Seiten der ersten Instanz eine Berufungsvorentscheidung des Inhaltes, dass die nichtausgeführte Berufung zurückgewiesen wurde. Dagegen hat der Beschuldigte einen Vorlageantrag gestellt und in diesem inhaltlich zur Berufung vorgebracht.

Durch den Vorlageantrag ist die Berufungsvorentscheidung außer Kraft getreten und ist durch das inhaltliche Vorbringen im Vorlageantrag das ursprüngliche Gebrechen der Berufung saniert, zumal nach dem gültigen Text des § 13 Abs.3 AVG nunmehr die bei Eingaben allenfalls bestehenden Gebrechen aller Art und nicht nur Formgebrechen sanierbar erscheinen. Eine förmliche Aufforderung zur Beseitigung des Gebrechens unter Setzung einer bestimmten Frist wurde dem Beschuldigten nicht erteilt, sodass nunmehr auf den Inhalt der Berufung einzugehen war.

Im Einzelnen bringt der Beschuldigte vor, dass ihm schwerlich erklärbar erscheint, wie die BH Lienz mit dem lettischen Fahrer kommunizieren konnte, da dieser weder deutsch, englisch noch eine andere Fremdsprache als lettisch spricht. Wenn ein Auftrag für diesen Fahrer vorgelegen sei, habe er immer mit dem Büro in Lettland Lielvarde sprechen müssen, um sich mit dem Lenker verständigen zu können. Außer einem Ladeauftrag habe er nichts verstehen können.

In der lettischen Firma mit dem Sitz in Lielvarde würden sechs LKW eingesetzt und diesem lettischen Unternehmen auch vom österreichischen Unternehmen P. Fahrtaufträge erteilt.

In Tschechien sei der Lenker H. L. nicht mit einem in Österreich angemeldeten LKW gewesen.

Lettische Lenker mit lettischen Kraftfahrzeugen besäßen die Möglichkeit, in der Firmenunterkunft - gemeint des Unternehmens P. in Österreich - mit Dusche zu übernachten und müssten sich nicht in der Schlafkabine des LKW aufhalten. Es stimme, dass der Kfz-Lenker zumindest 80 % im Auftrag seiner Firma unterwegs sei, jedoch im Normalfall mit seinem eigenen lettischen LKW. Nachdem kein Arbeitsverhältnis bestanden habe, begehrt er im Ergebnis wegen der Sache nicht bestraft zu werden.

Aufgrund der Berufung wurde am 18.10.2000 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der jedoch der Beschuldigte trotz rechtzeitiger ausgewiesener Ladung, welche unter Hinweis auf die Säumnisfolgen erging, ohne triftigen Entschuldigungsgrund nicht erschien. Auch der als Zeuge in seiner Muttersprache geladene Zeuge ist zur Verhandlung nicht erschienen.

Die Verhandlung wurde in Gegenwart des Vertreters des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk durchgeführt.

Im Rahmen der Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Erörterung eines Auszuges aus dem Gewerberegister, sowie des Auszuges aus dem Vorstrafenregister über die verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Beschuldigten. Ferner wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Firmengründungsurkunde sowie die Registrierurkunde der GesmbH samt Übersetzung. Es wurde in die Ablichtungen über die Zulassungsurkunden des verfahrensgegenständlichen Zugfahrzeuges und Sattelanhängers Einsicht genommen und die Anzeige des LGK Tirol vom 12.3.1999 samt inliegender Verantwortung des Herrn L. sowie der Aktenvermerk des Oö. Verwaltungssenates vom 7.8.2000 erörtert. Schließlich wurden die Verfolgungshandlungen und der Antrag des Arbeitsinspektorates vom 2.8.1999 erörtert und die Berufung des Beschuldigten verlesen.

Der Oö. Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschuldigte J. P. war zum Tatzeitraum als nichtprotokollierter Einzelunternehmer Inhaber der Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs (Güterfernverkehr) beschränkt auf die Verwendung von 35 Lastkraftwagen im Standort W. Gleichzeitig war er auch Gesellschafter der in Lettland registrierten Gesellschaft mbH welche als Unternehmensgegenstand unter anderem Internationale Straßentransporte und Expedition und zwar mit dem Sitz in Lielvarde, Republik Lettland, hatte.

Am 10.3.1999 führte das LGK für Tirol, Verkehrsabteilung-Außenstelle Lienz, im Gemeindegebiet von Dölsach auf der Drautal-Bundesstraße Verkehrskontrollen durch und hielt dabei das auf die österreichische Transportfirma J. P. in W., zugelassene Sattelzugfahrzeug mit dem Kennzeichen samt dem gemieteten Sattelanhänger mit dem Kennzeichen an, welcher vom lettischen Staatsangehörigen H. L. gelenkt wurde.

Der Lette lenkte über Auftrag der Firma P. das in Österreich zugelassene Sattelzugfahrzeug im gewerbsmäßigen Güterverkehr und führte auf der Ladefläche 20 bis 30 EURO-Paletten mit und hatte einen schriftlichen Ladeauftrag (FAX der Fa. P.) bei sich, wonach er bei der Fa. L. in Lienz Kühlgeräte aufladen sollte und nach Würzburg, Knetzgau und Nürzberg bringen sollte. Bei der Überreichung des lettischen Reisepasses des Lenkers wurde festgestellt, dass dieser ein gültiges Visum besaß, das ihn zum Aufenthalt in den Schengenerstaaten (C-Visum) gültig bis zum 24.3.1999 berechtigte.

Für eine Beschäftigung in Österreich bei der Fa. P. lag jedoch weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung vor und besaß der Lette auch für diese Beschäftigung keine gültige Arbeitserlaubnis und auch keinen Befreiungsschein.

Der Lette hatte sich bereits seit 26.2.1999 in Österreich aufgehalten.

Ob er bis 9.3.1999 für das lettische Unternehmen tätig geworden und auf einen Standort in Lettland zugelassene LKWs gelenkt hat oder ob er bis zum 9.3.1999 LKWs des Beschuldigten gelenkt hat, konnte nicht mit hinreichender Sicherheit geklärt werden. Im Zweifel war daher von einer Einbeziehung dieses Tatzeitraumes abzusehen. Der Beschuldigte stellte die Tatsache des Lenkens eines auf sein Unternehmen in Österreich zugelassenen Sattelzuges bzw. des von ihm gemieteten Sattelanhängers am 10.3.1999 namens und auftrags von ihm nicht in Abrede, vermeint aber dessen ungeachtet, dass zwischen seinem Unternehmen und dem lettischen Lenker kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei, weil der lettische Lenker zwar auftrags von ihm gehandelt habe, aber vom lettischen Unternehmen hiefür zu entlohnen gewesen sei.

Ein Vertrag zwischen der lettischen Gesellschaft und dem Unternehmen des Beschuldigten, wonach das lettische Unternehmen bei gegenständlichem Transportauftrag tätig geworden sei, liegt nicht vor.

Im Übrigen reklamiert der Beschuldigte, dass in seinem Unternehmen kurzfristig ein Fahrer erkrankt sei und daher der Lette als Lenker bei ihm eingesprungen sei.

Alles in allem war rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 2 Abs.1 AuslBG gilt als Ausländer, der nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5,
4. nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz.

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs.1 Z1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung (sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, was im gegenständlichen Fall ausscheidet) und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde. Der (Geld-)Strafrahmen bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern beträgt für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer von 10.000 S bis zu 60.000 S.

Mit gleichem Strafrahmen bedroht § 28 Abs.1 lit.b AuslBG denjenigen, der entgegen dem § 18 die Arbeitsleistung eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde.

Geht man von der Rechtfertigung des Berufungswerbers aus, so hat er den von der Fa. beschäftigten Ausländer am 10.3.1999 ohne Einverständnis dieser Firma mit Arbeit beauftragt. Mangels eines einschlägigen Vertrages zwischen den beiden Firmen lag weder eine Betriebsentsendung noch eine Arbeitskräfteüberlassung vor. Da, so sinngemäß die Rechtfertigung des Berufungswerbers, zwischen den beiden Unternehmen streng zu trennen ist, muss der Berufungswerber auch die Konsequenz gegen sich gelten lassen, dass der Ausländer gemäß § 1152 ABGB einen Entlohnungsanspruch für diese Arbeit gegenüber dem Berufungswerber hat, da nicht glaubwürdig vorgebracht wurde, dass der Ausländer dem Berufungswerber einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst leisten wollte. Er hätte dazu ja keinen plausiblen Grund. Aufgrund der rechtlichen Trennung der beiden Firmen kann die (allfällige) Entlohnung durch die Fa. am Tattag nicht als Entgelt für die gegenüber dem Berufungswerber erbrachte Leistung angesehen werden. Vielmehr besteht der Entlohnungsanspruch gegenüber dem Berufungswerber.

Sollte der Berufungswerber in Abweichung von der eben geschilderten Argumentation darauf verweisen wollen, dass die Trennung der beiden Firmen aufgrund seiner finanziellen Verflechtung mit der lettischen Firma de facto zu vernachlässigen sei, so wäre für ihn daraus nichts zu gewinnen. Dem Berufungswerber wäre dann § 2 Abs.4 AuslBG entgegenzuhalten, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist.

Unter beiden Blickwinkeln kommt der Oö. Verwaltungssenat (wie die erste Instanz) zum Ergebnis, dass nicht die Strafbestimmung der konsenslosen Verwendung eines betriebsentsandten Ausländers sondern die Verwendung des Ausländers durch den Beschuldigten in einem Beschäftigungsverhältnis vorlag.

Was die geltend gemachte Notsituation - plötzliche Erkrankung eines österreichischen Fahrers und daher Weisung an den Letten, für ihn einzuspringen - anlangte, so ist unter Bedachtnahme auf § 6 VStG unter Heranziehung der ständigen Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes zu bemerken, dass es durch den Ausfall des österreichischen Lenkers zu keiner bedrohlichen Situation gegen Leib oder Leben des Beschuldigten kam und auch keine gänzliche Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz bei Entfall dieser einen Fahrt drohte. Insoferne lag kein Rechtfertigungsgrund vor.

Sonstige Umstände, die das Nichtvorliegen einer Fahrlässigkeit bei dem gegebenen Ungehorsamsdelikt glaubhaft gemacht hätte, wurden vom Beschuldigten nicht dargetan (§ 5 Abs.1 VStG).

Aus all diesen Gründen war daher der Schuldspruch nach Maßgabe der oben getroffenen Einschränkung zu bestätigen.

Bei der Bemessung der Strafe war zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie bereits erwähnt, beträgt der Strafrahmen bei dem gegebenen Delikt von 10.000 S bis 60.000 S. Besondere Erschwerungs- oder Milderungsgründe traten nicht hervor. Der Unrechtsgehalt war von mittlerem Gewicht, sodass ein Absehen von einer Bestrafung iSd § 21 VStG nicht in Betracht kam. Auch lagen keine mehrere überwiegende Milderungsumstände vor, sodass eine Unterschreitung der Mindestgrenze des Strafrahmens nicht zulässig erschien, auch wenn der Beschuldigte in ungünstigen finanziellen Verhältnissen lebt und Sorgepflichten für eine Ehefrau und zwei Kinder besitzt.

Angesichts der eingeschränkten Tatzeit konnte mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. In Entsprechung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes war auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung war einerseits der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag anzupassen und andererseits der Beschuldigte nicht verpflichtet, den vom Gesetz vorgesehenen Pauschbetrag für die Kosten des Berufungsverfahrens zu entrichten (§ 65 VStG).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

Beschlagwortung: (arbeitnehmerähnliches) Beschäftigungsverhältnis - betriebsentsandter Ausländer, wirtschaftliche Betrachtungsweise