VwSen-250937/13/Lg/Ni

Linz, 01.07.2002

VwSen-250937/13/Lg/Ni Linz, am 1. Juli 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Grof) nach der am 16. Mai 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. April 2001, Zl. 101-6/3-330112879, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.450 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt.
2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 145 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 35.000 S bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen und 6 Stunden verhängt, weil er es als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher, nämlich als persönlich haftender Gesellschafter der Firma F KEG, zu vertreten habe, dass die ausländische Staatsbürgerin K von der oa. Firma am 6.6.2000 beschäftigt worden sei, wobei für die Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des AI vom 21.6.2000 sowie auf das von der Ausländerin ausgefüllte Personenblatt und die vor Ort mit dem Bw aufgenommene Niederschrift. Hingewiesen wird auf die Rechtfertigung des Bw vom 6.6.2000.

Der Bw habe die ihm vorgeworfene Beschäftigung der kroatischen Staatsbürgerin K nicht bestritten. Sowohl er selbst als auch die Ausländerin hätten einen Monatslohn in Höhe von 7.000 S angegeben. Ferner wird von einer Naturalentlohnung in Form von Essen und Unterkunft ausgegangen.

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist auf eine am 5.4.2000 rechtskräftig gewordene einschlägige Vorstrafe (Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23.2.2000) verwiesen (Wiederholungstat).

Anlässlich der Festsetzung der Strafhöhe wird festgehalten, dass der Bw bereits bei Kontrollen am 1.7.1999, am 8.7.1999 und am 21.2.2000 durch Organe des AI über die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG aufgeklärt worden sei. Die Behörde gehe daher von einer weiteren vorsätzlichen Übertretung des AuslBG aus und erachte spezialpräventive Gründe für gegeben. Strafmildernd sei kein Umstand zu werten. Hinsichtlich der finanziellen Situation des Bw geht das angefochtene Straferkenntnis von einem monatlichen Nettoeinkommen von 14.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, dem angefochtenen Straferkenntnis sei nicht zu entnehmen, welcher Teiltatbestand des § 2 Abs.2 AuslBG dem Bw vorgeworfen wird. Unter einem Arbeitsverhältnis nach Arbeitsrecht und auch iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG sei ein Rechtsverhältnis, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird, zu verstehen. Die Ausländerin sei am Tag vor der Betretung zum Bw gekommen und habe sich als Kellnerin beworben. Sie habe am 5.6.2000 und am 6.6.2000 jeweils ein bis zwei Stunden ihre Fähigkeiten probeweise unter Beweis gestellt. Wie vereinbart, habe sie dafür kein Geld erhalten. Sie sei dabei an keine Arbeitszeit gebunden gewesen und es sei ihr freigestanden, ob sie zur Arbeit erscheint oder nicht. Entgeltlichkeit sei nicht gegeben gewesen, da die 7.000 S pro Monat sowie Essen und Trinken nur für den Fall der Einstellung nach Einholung der Beschäftigungsbewilligung vereinbart gewesen sei. Die Ausländerin habe sich weder in persönlicher (Weisungsunterworfenheit) noch in wirtschaftlicher Abhängigkeit befunden. Es habe sich daher um eine nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende außervertragliche Gefälligkeitsleistung gehandelt. Die Gewährung von Essen und Trinken könne nicht als Naturalentlohnung gewertet werden; es fehle am Synallagma.

Ferner wird der Eintritt der Verfolgungsverjährung behauptet.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Niederschrift mit dem Bw anlässlich der Kontrolle sagte dieser gegenüber den Organen des AI aus, die Ausländerin sei am 6.6.2000 seit 18.00 Uhr (die Kontrolle fand um 19.00 Uhr statt) beim Bw im Lokal als Kellnerin beschäftigt. Für diese Tätigkeit bekomme sie 7.000 S pro Monat. Essen und Unterkunft seien frei. Der Bw sei am selben Tag beim AMS gewesen, um für die arbeitsmarktrechtlichen Papiere anzusuchen.

Laut Personenblatt gab die Ausländerin an, seit 5.6.2000 als Kellnerin für einen Monatslohn von 7.000 S für den Chef zu arbeiten, sowie Essen und Trinken zu erhalten

In einem Aktenvermerk ist festgehalten, dass die Ausländerin im Schankbereich angetroffen worden sei. Die zweite Kellnerin sei hinter der Bar gesehen worden, habe jedoch fluchtartig das Lokal verlassen und sei daraufhin unauffindbar gewesen.

Am 14.9.2000 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, die Ausländerin sei am 6.6.2000 probeweise bei ihm gewesen und er habe ihr nur gezeigt, was sie zukünftig machen solle. Für diese zwei Stunden habe sie kein Entgelt verlangt. Am nächsten Tag sei er zum Arbeitsamt gegangen, um eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen; dies sei jedoch abgelehnt worden. Er habe sie auch zur Oö. GKK angemeldet. Für den Fall, dass eine Bewilligung erteilt worden wäre, hätte die Ausländerin 7.000 S pro Monat bekommen, sowie Essen und Unterkunft.

4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die Ausländerin mangels unbekannten Aufenthaltes nicht geladen werden. Der Bw wurde über den rechtsfreundlichen Vertreter - unter ausdrücklichem Hinweis, dass sein persönliches Erscheinen erforderlich ist und sein allfälliges Nichterscheinen weder die Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung, noch die Fällung des Erkenntnisses hindert - geladen, erschien aber unentschuldigt nicht. Schon deshalb war dem Antrag des rechtsfreundlichen Vertreters auf Ladung des Bw - zum Beweis dafür, dass der Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügte, "um entsprechend tragfähige Aussagen zu machen" und "zwecks Einvernahme des Bw zur Sache selbst" - nicht stattzugeben, wobei im Übrigen festzustellen ist, dass das angegebene Beweisthema einerseits zu pauschal ist, andererseits in der Vergangenheit liegende Fähigkeiten betrifft, die in einer rund zwei Jahre nach der Tat stattfindenden öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht sachgerecht überprüfbar wären, da es, vereinfacht gesagt, dem nicht an die Wahrheitspflicht gebundenen Bw ein Leichtes wäre, mangelnde Sprachgewandtheit dergestalt zu simulieren, dass er gerade in entscheidenden Punkten Verständnislosigkeit demonstriert.

Die zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgane S und K gaben übereinstimmend an, die Ausländerin hinter der Bar/Theke angetroffen zu haben. Nach Aussagen des Zeugen S nahm die Ausländerin übliche Arbeiten einer Kellnerin vor. Dieser Zeuge erinnerte sich darüber hinaus daran, dass der Bw angab, der Ausländerin 7.000 S pro Monat zu bezahlen. Dies habe der Bw ohne Vorbehalt frei eingestanden. Der Bw habe "damals noch" gut Deutsch gekonnt. Keiner der beiden Zeugen vermochte sich zu entsinnen, dass von einer "probeweisen Beschäftigung" die Rede war. Der Zeuge K war zwar unsicher, ob der Bw an beiden Betretungstagen (vgl. das parallele Verfahren zu VwSen-250938) oder nur an einem der beiden Tage im Lokal war, sagte aber aus, dass "die Person, die sich der Sache annahm, verständlich Deutsch sprach".

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Ausländerin Arbeiten auf Weisung des Bw verrichtete. Wenn in der Berufung zwar nicht die Verrichtung von Arbeiten bestritten, jedoch Weisungsfreiheit behauptet wird, so ist dem die Rechtfertigung des Bw entgegenzuhalten, wonach er der Ausländerin "gezeigt" habe, "was sie zukünftig machen soll", was sinnvoller Weise nur als Weisung gedeutet werden kann. Auch wäre selbst eine "Probearbeit" unzweckmäßig, wenn es der "Erprobten" frei stünde, Arbeitsaufforderungen zu befolgen oder nicht.

Fraglich ist lediglich, ob die Ausländerin unentgeltlich arbeitete. Zwar ist eine unentgeltliche Probearbeit allgemein nicht undenkbar. Freilich handelt es sich dabei erfahrungsgemäß um eine gängige Schutzbehauptung, die überdies auf dem äußerst unwahrscheinlichen Zufall aufbaut, dass die (kurze) Probe und die Kontrolle zeitlich zusammenfallen. Die Behauptung des Bw gewinnt auch nicht dadurch an Glaubwürdigkeit, dass die angebliche Probetätigkeit (laut Personenblatt und Berufung, freilich in Widerspruch zur Rechtfertigung des Bw im Rahmen der erstinstanzlichen Einvernahme, wo dieser davon sprach, dass die Ausländerin am 6.6.2000, mithin erst kurz vor der Betretung "zu ihm gekommen" sei) auf zwei Tage verteilt war, was in Anbetracht der Einfachheit der Tätigkeit nicht erforderlich erscheint. Gegen die Glaubwürdigkeit der Rechtfertigung des Bw spricht ferner, dass sowohl die Ausländerin im Personenblatt, als auch er selbst bei der Betretung ausdrücklich eine Entlohnung in Höhe von 7.000 S pro Monat angaben und somit die Behauptung der Unentgeltlichkeit (bzw. einer "Probearbeit") erst Monate später ins Treffen geführt wurde. Selbst wenn die Arbeitsinspektoren in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die allgemeinen Deutschkenntnisse des Bw überschätzt haben sollten, so ist doch zu berücksichtigen, dass dem Bw wegen mehrerer ähnlich gelagerter Beanstandungen die Problematik einer Situation, in der eine Ausländerin ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere bei der Arbeit angetroffen wird, bewusst sein musste und es daher umso näher gelegen wäre, dass sich der Bw auf die Eventualität einer Kontrolle vorbereitet, um im "Ernstfall" die Situation klarstellen zu können, wozu es hier nicht mehr bedurft hätte, als die Entlohnung nicht anzugeben oder etwa das Wort "gratis" oder ähnliches hinzuzufügen, was einem Gastwirt mit einschlägigen Kontrollerfahrungen auch bei mangelhaften Deutschkenntnissen zusinnbar wäre.

In Anbetracht dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass die Arbeit der Ausländerin entgeltlich erfolgte. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass in Anbetracht dieses Beweisergebnisses die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG gar nicht bemüht zu werden braucht und es dem Bw umso weniger gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass eine Beschäftigung nicht vorlag.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist die relative Kürze der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Beschäftigung ebenso zu berücksichtigen, wie die aktenkundigen finanziellen Verhältnisse des Bw und der Umstand, dass der Unwert der Wiederholung schon im gesetzlichen Strafrahmen (§ 28 Abs.1 Z1 2. Alternative AuslBG) seinen Niederschlag gefunden hat. Wenngleich der spezialpräventive Aspekt beim Bw von Bedeutung ist, erscheint es unter den gegebenen Umständen vertretbar, die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen. Von einem Überwiegen der Milderungsgründe iSd § 20 VStG kann keine Rede sein. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner