VwSen-251110/31/Lg/Hu

Linz, 28.06.2005

 VwSen-251110/31/Lg/Hu Linz, am 28. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 28. April 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H A, P, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 16. Februar 2004, Zl. SV96-18-2003/OB, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als die Strafhöhe bestimmende Normen § 28 Abs.1 Z1 AuslBG iVm §§ 16 Abs.2, 19 VStG anzugeben sind.
2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 2 x je 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 48 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin Berufener der A H KEG, L, P, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma die türkischen Staatsangehörigen B R und G M V am 10.7.2003 in L, G, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 18.7.2003 samt Beilagen sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 20.8.2003.

2. In der Berufung wird vorgebracht, dass sich der Bw im Juli 2003 auf Geschäftsreise in China befunden habe. In dieser Zeit sei die Firma A H KEG als Subunternehmen der Firma M-L in L, G betraut gewesen sei. Mit der Durchführung der Baustelle seien die damaligen Dienstnehmer J K und A K beauftragt gewesen. K habe den Bw am 9.7.2003 telefonisch kontaktiert und bekannt gegeben, dass er am 10.7.2003 aufgrund durchzuführender anderer Arbeiten an einer weiteren Baustelle die Baustelle in L nicht bedienen könnte. Daraufhin habe der Bw seinen Freund R B kontaktiert und diesen ersucht, er möge am 10.7.2003 in Vertretung der Firma A H KEG an der Baustelle in L anwesend sein, um allfällige Pönalforderungen des Hauptauftraggebers gegenüber der Firma M-L hintan zu halten. Weder sei anlässlich dieses Gespräches B aufgefordert worden, Verlegearbeiten durchzuführen, noch G mit Verlegearbeiten zu beauftragen oder überhaupt jemand anderen zur Baustelle mitzunehmen. Es sei anlässlich dieses Telefonats festgehalten worden, dass die Anwesenheit des B vor Ort selbstverständlich unentgeltlich erfolge, zumal der Bw seinem Freund in der Vergangenheit auch immer wieder verschiedene Freundschaftsdienste erwiesen habe und neben der bloßen Anwesenheit für den Fall der Baustellenüberprüfung durch den Hauptauftraggeber keine Arbeitsleistungen zu erbringen gewesen seien.

Insoweit im angefochtenen Straferkenntnis davon ausgegangen wird, dass seitens der Ausländer eine Entlohnungserwartung bestanden habe, so decke sich diese Feststellung nicht mit dem durchgeführten Beweisverfahren, zumal der Bw in seiner Stellungnahme festgehalten habe, dass er B sehr behilflich gewesen wäre, wofür er dem Bw nunmehr einen Tag geholfen habe. Schon daraus ergebe sich, dass Unentgeltlichkeit ausdrücklich vereinbart und eine "Entlohnungserwartung" sohin ausgeschlossen sei. Mangels eines entgeltlichen Dienstverhältnisses sei die Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgeschlossen.

Im Übrigen gehe es nicht an, den Bw wegen illegaler Beschäftigung einer ihm nicht bekannten Person zu bestrafen, zu deren Beschäftigung er keinen Auftrag gegeben habe (M G).

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 18.7.2003 sei am 10.7.2003 im Bereich L, G, eine Kontrolle durchgeführt worden. Dabei habe festgestellt werden können, dass die zwei gegenständlichen türkischen Staatsangehörigen im Gebäude Fliesenverlegungen durchgeführt hätten.

Für den türkischen Staatsangehörigen B R sei um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht und mit Bescheid vom 5.5.2003 abgelehnt worden. Der Bw habe daher um die illegale Beschäftigung gewusst und somit vorsätzlich gehandelt.

Der Anzeige liegt die Niederschrift mit dem Bw vom 14.7.2003 bei. Dieser habe angegeben, er sei eine Subfirma der Firma M-L in T und habe in deren Auftrag in L, G, Fliesenverlegungsarbeiten durchzuführen. G kenne er nicht. B habe er von China aus angerufen, dass er ihm einen Tag aushelfe und Fliesenverlegungsarbeiten durchführe. Wann er angefangen habe, wisse er nicht. Bezahlt bekomme er vom Bw nichts.

Laut Aktenvermerk über die Kontrolle seien die beiden Ausländer bei Fliesenverlegungsarbeiten in stark verschmutzter Kleidung angetroffen wurden. Der Bw sei telefonisch verständigt worden und habe erklärt, dass er sich gerade in China aufhalte und B aufgetragen habe, die Verfliesungen durchzuführen.

Laut Personenblatt gab G an, für die Firma H KEG in S P zu arbeiten.

B gab laut Personenblatt an, für die Firma H KEG zu arbeiten.

Auf beiden Personenblättern ist vermerkt, dass die Beschäftigung mit dem Kontrolltag um 7.00 Uhr begonnen habe. Ferner fehlen auf beiden Personenblättern Angaben zur Entlohnung.

Auf dem Personenblatt für B ist vermerkt, dass dieser gefragt habe, wer ihm die verrichtete Arbeit jetzt bezahle.

Mit Schreiben vom 20.8.2003 rechtfertigte sich der Bw nach Aufforderung dahingehend, er sei Subunternehmer der Firma M-L gewesen. Er habe für diese Baustelle die Mitarbeiter K J und K A eingeteilt. Am 6.7.2003 habe der Bw eine Geschäftsreise nach China angetreten. Am 9.7.2003 habe er B aus China angerufen und gefragt, ob er einen Tag auf der Baustelle anwesend sein kann, falls jemand von der Firma M-L kommt, damit jemand von der Firma des Bw auf der Baustelle anwesend ist, weil die Firma M-L gedrängt habe. Nur für diesen Tag habe der Bw K und K auf eine andere Baustelle geschickt, die fertiggestellt werden habe müssen. Der Bw kenne B R seit längerer Zeit und sei ihm sehr behilflich gewesen. Deshalb habe dieser ihm einen Tag geholfen. Er sei dafür nicht entlohnt worden, es habe sich nur um eine Freundschaftshilfe gehandelt. G kenne der Bw nicht und habe ihn auch nicht beauftragt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat beraumte mit Schreiben vom 7.4.2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung an und lud mit gesondertem Schreiben des selben Datums den Bw sowohl über seinen rechtsfreundlichen Vertreter als auch persönlich.

In den Ladungen findet sich der ausdrückliche Hinweis, dass das Nichterscheinen des Bw weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses hindert.

Die persönliche Ladung des Bw mit (RSb-)Sendung wurde am 11.4.2005 hinterlegt und laut Empfangsbestätigung vom Bw selbst am selben Tag (also am 11.4.2005) beim Postamt S behoben.

Mit Schreiben vom 13.4.2005 teilte der rechtsfreundliche Vertreter des Bw mit, dass das Vollmachtsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden sei. Die Ladungen für die öffentliche mündliche Verhandlung am 28.4.2005 seien dem Bw zur Kenntnis gebracht worden.

Am 26.4.2005 rief P M-A das zuständige Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats an, stellte sich als Gattin des Bruders des Bw vor und gab bekannt, dass sich der Bw in die Türkei begeben habe und unbekannt sei, wann er wiederkomme. Der Bw sei außerdem "in Konkurs", er habe kein Vermögen und könne die Strafe ohnehin nicht zahlen. Das zuständige Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats teilte der Anruferin daraufhin mit, dass die öffentliche mündliche Verhandlung dennoch durchgeführt werde.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge P (KIAB) aus, die beiden Ausländer seien bei Fliesenverlegungsarbeiten angetroffen worden. Auf Befragen, für wen sie arbeiten, hätten sie den Bw genannt. Auf die Frage, ob der Chef zu erreichen sei, habe B dem Zeugen über Handy den in China aufhältigen Bw vermittelt. Der Bw habe nach Mitteilung der Kontrollsituation gesagt, er wisse das. Er habe B gebeten, auszuhelfen, weil Not am Mann sei.

Weiters bestätigte der Zeuge ausdrücklich, das B ihn gefragt habe, wer ihn jetzt (nach der Kontrolle) bezahlen würde.

Der Zeuge S (KIAB) bestätigte, dass die Ausländer die Auskunft gegeben hätten, für die Firma H A KEG zu arbeiten.

Der Zeuge K sagte aus, er wisse von firmeninternen Gesprächen her, dass B auf der gegenständlichen Baustelle "erwischt" worden sei. Für B sei außerdem "ein Antrag gestellt" gewesen. Ob B außer auf dieser Baustelle für den Bw gearbeitet habe, wisse der Zeuge nicht.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Arbeitstätigkeit der beiden Ausländer am Kontrolltag ist im Hinblick auf die aktenkundigen Angaben in der Anzeige und deren Bestätigung durch Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als erwiesen anzunehmen. Behauptet wird jedoch das Vorliegen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes (bei B) bzw. die Unkenntnis des Bw von der Arbeitstätigkeit (bei G).

Das Vorliegen eines unentgeltlichen Freundschaftsdienstes ist von vornherein unglaubwürdig, da der Bw ein persönliches Naheverhältnis nicht entsprechend untermauert hat. Abgesehen davon ist dieses Vorbringen darüber hinaus durch die Frage B an die Kontrollorgane, wer ihm nun die Arbeit bezahlen würde, widerlegt. Hinzuweisen ist auch auf die Ablehnung des Beschäftigungsbewilligungsantrags kurze Zeit vor der Beschäftigung dieses Ausländers.

Bezüglich G ist davon auszugehen, dass dieser ebenfalls bei Fliesenverlegungsarbeiten angetroffen wurde. Die bloße Behauptung des Bw, er habe ihn nicht (persönlich) mit Arbeiten beauftragt, verfängt nicht: Selbst wenn man dieser bloßen (mithin an sich schon zweifelhaften) Behauptung Glauben schenkt, bleibt als naheliegende Erklärung für die Arbeitsleistung dieses Ausländers, dass der Bw den Arbeitskraftbedarf über einen Dritten (B?) zu erkennen gegeben hat. Eine plausible aber den Bw entlastende Erklärung, warum der Ausländer Arbeiten für den Bw verrichtete, konnte der Bw jedenfalls nicht geben. Selbstverständlich obliegt es einem Unternehmer, seine Baustelle so zu organisieren, dass nicht ohne sein Wissen Arbeitskräfte tätig werden.

Für beide Ausländer greift im Übrigen ohnehin die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG. Davon, dass es dem Bw gelungen wäre, das Nichtvorliegen einer Beschäftigung glaubhaft zu machen, kann keine Rede sein.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen verhängt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht erkennbar. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder