VwSen-251175/14/Kü/Hu

Linz, 13.06.2005

 VwSen-251175/14/Kü/Hu Linz, am 13. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung der Frau X Z, M A, E, vom 18. November 2004 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. Oktober 2004, Zl. SV96-80-2003, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juni 2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden und der Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

2. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. Oktober 2004, SV96-80-2003, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil sie als persönlich haftende Gesellschafterin und somit Außenvertretungsbefugte der J & Z GmbH, die das Chinalokal "M", M A, E, betreibt, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 27.11.2003 um 13.00 Uhr in dem genannten Chinalokal den chinesischen Staatsangehörigen H C, geb. am 7.7.1974, als Hilfskoch für Essen, Trinken und Unterkunft und somit jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde ausgeführt, dass am 27.11.2003 um 13.00 Uhr durch Organe der Zollbehörde im Zuge einer Kontrolle festgestellt worden sei, dass der chinesische Staatsbürger H C bei der J & Z GmbH, die das Chinalokal M in E betreibe, in der Küche des Lokals als Hilfskoch beschäftigt worden sei. Der Ausländer habe diese Hilfstätigkeit verrichtet, obwohl er keinen Sichtvermerk, keine Aufenthaltsbewilligung und über keine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verfügt habe. Seitens der Behörde müsse davon ausgegangen werden, dass der beschäftigte Ausländer die Gelegenheit hatte, sich im Chinalokal M umzuziehen, da am Kontrolltag durch Organe der Zollverwaltung unumstößlich festgestellt worden sei, dass die Arbeitskleidung von Herrn C, als dieser in der Küche des Lokals beim Zubereiten von Reis betreten worden sei, mit Speiseresten und Fett verschmutzt gewesen sei. Bei der anschließenden Festnahme durch die Gendarmerie habe Herr C jedoch saubere Kleidung getragen. Aus diesen Gründen müsse davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Rechtfertigungsangaben der Bw um reine Schutzbehauptungen handle. Zudem bestehe auch keinerlei Veranlassung an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen der zur Wahrheit verpflichteten Meldungsleger zu zweifeln. Es stehe somit zweifelsfrei fest, dass die Bw, als persönlich haftende Gesellschafterin der J & Z GmbH und somit Außenvertretungsbefugte, die Verwaltungsübertretung begangen habe.

Im Rahmen der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass die bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse kaum nachvollziehbar wären. Gemäß § 28 Abs.5 AuslBG sei bei Übertretungen nach Abs.1 Z1 die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen würden, bei der Strafbemessung als besonders erschwerend zu berücksichtigen.

2. Dagegen wurde von der Bw rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt sie von der Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG freizusprechen.

Begründend wurde festgehalten, dass die Bw bei ihrer Auffassung bleibe, dass keine Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen H C stattgefunden habe und verweise sie auf ihre Rechtfertigungen vom 19.4.2003 und vom 3.6.2004 und den dort dargelegten Widerspruch zwischen der von der Zollverwaltungsbehörde bekannt gegebenen Verschmutzung der Kleidung und des von der Gendarmerie festgestellten sauberen Gewandes. Sie gebe zu bedenken, dass ein Umziehen der angeblich verschmutzten Kleidung in die dann saubere, den stets anwesenden Zollorganen hätte auffallen müssen und dass ein solches Umziehen gar nicht möglich gewesen sei. Es gebe somit erhebliche Widersprüche zwischen den Aussagen der Zollbehörde und der Gendarmerie.

Weiters glaube die belangte Behörde ihren Aussagen zu den Einkommensverhältnissen nicht, wonach sie kein direkt ausbezahltes Gehalt bekomme, sondern Sachbezüge in ungefährem Ausmaß von 400 Euro monatlich, welche die alleinige Entlohnung für ihre Tätigkeit darstellen würden. Sie habe daher ihren Steuerberater beauftragt, für 2003 eine Einkommenssteuererklärung abzufassen, welche sie der Berufung anschließe. Nachdem ihr Einkommen die Veranlagungsgrenze nicht erreiche, sei die Finanzverwaltung nicht bereit, diese Erklärung zu verarbeiten und einen Bescheid zu erstellen. Dennoch berücksichtige die Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft bei der Vorschreibung ihrer Sozialversicherungsbeiträge dieses Einkommen indirekt, indem sie die Beitragsvorschreibungen nach der Mindestbeitragsgrundlage vornehme.

Es sei richtig, dass es für sie Sorgepflichten für zwei Kinder gebe, aber nachdem sie verheiratet sei, wäre sie nicht alleine für diese Sorgepflichten verantwortlich, sondern natürlich auch ihr Ehegatte. Gemeinsam gelinge es ihnen, diesen Sorgepflichten nachzukommen. Eine Strafe in der ausgesprochenen Höhe gefährde dieses Unterfangen sehr wesentlich. Besonders ungerecht empfinde sie die Höhe der Strafe. Die Zollverwaltung habe von der Strafbehörde eine Strafe von 1.200 Euro gefordert. Die Bezirkshauptmannschaft habe das Strafausmaß jedoch auf 2.000 Euro erhöht, was den Wert ihres Verdienstes von vier Monaten übersteige.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.2005. Der chinesische Staatsbürger H C ist trotz ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

4. Aufgrund der durchgeführten mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Das Chinalokal "M" in E, M A, wird von der J & Z GmbH betrieben. Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der J & Z GmbH und vertritt selbstständig.

Am 27.11.2003 um 13.00 Uhr wurde im Zuge einer Kontrolle des Chinalokales M durch Organe der Zollbehörde der chinesische Staatsbürger H C in der Küche des Lokals angetroffen, wobei Herr C mit der Zubereitung von Reis beschäftigt war. Herr C hat die typische Kleidung für einen Beschäftigten einer Küche in Form eines T-Shirts und einer Hose getragen.

Der chinesische Staatsbürger konnte sich mit einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung der Republik Österreich ausweisen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung konnten weder von der Berufungswerberin noch von Herrn C vorgewiesen werden. Nachdem die persönlichen Daten des Herrn C in der Küche aufgenommen wurden, wurde von einem Organ der Zollbehörde die Gendarmerie verständigt, da sich Herr C offensichtlich illegal in Österreich aufgehalten hat. Nach Aufnahme der Daten hat Herr C zusammen mit einem Organ der Zollbehörde die Küche verlassen und sein Arbeitsgewand ausgezogen und sich saubere Kleidung angezogen. Nach Eintreffen der Gendarmeriebeamten wurde Herr C durch den Hinterausgang des Chinalokals abgeführt.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den großteils übereinstimmenden Aussagen der Bw und dem im Zuge der mündlichen Verhandlung zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgan der Zollbehörde. Unbestritten ist, dass sich der chinesische Staatsbürger H C im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Zollbehörde in der Küche des Chinalokals "M" aufgehalten hat. Die Feststellung, wonach der chinesische Staatsbürger Arbeitskleidung in der Küche getragen hat und mit der Zubereitung von Reis beschäftigt war, gründet sich auf die glaubwürdigen Aussagen des Kontrollorgans der Zollbehörde, welche dieser im Rahmen der mündlichen Verhandlung unter Wahrheitspflicht stehend getätigt hat. Den Aussagen der Bw, wonach sie Herrn C nicht gekannt habe und dieser mit ihrem Mann, der in der Küche beschäftigt war, lediglich gesprochen habe, ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates wenig Glauben zu schenken. Allein aufgrund der Größe des von der Bw betriebenen Chinalokals mit 80 Sitzplätzen im Innenbereich erscheint es unglaubwürdig, dass der gesamte Küchendienst, wie von der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung angegeben, nur von ihrem Ehemann und somit von einer Person bewerkstelligt wurde. Diesbezüglich ist den Aussagen des Vertreters der Zollbehörde, wonach sich insgesamt vier Personen in der Küche befunden haben, mehr Glauben zu schenken und entspricht dies am ehesten der allgemeinen Lebenserfahrung. Insofern stellen die diesbezüglichen Behauptungen der Bw für den Unabhängigen Verwaltungssenat Schutzbehauptungen dar und ist nach den vorliegenden Beweisergebnissen davon auszugehen, dass der chinesische Staatsbürger H C in der Küche mit Hilfsdiensten beschäftigt war.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Aufgrund des Beweisverfahrens steht unbestritten fest, dass der chinesische Staatsangehörige H C bei der zollbehördlichen Kontrolle in der Küche des Chinalokals "M" in Arbeitskleidung bekleidet angetroffen wurde. Die Küche eines Speiselokales steht jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Der chinesische Staatsangehörige wurde daher unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten, weshalb bereits die belangte Behörde zu Recht von einer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis ausgehen konnte. Die Bw verantwortet sich damit, den chinesischen Staatsangehörigen nicht gekannt zu haben und dass dieser lediglich mit ihrem Mann in der Küche ein Gespräch darüber geführt hat, ob er aushelfen könne oder nicht. Mit diesem Vorbringen kann die Bw allerdings keinen Beweis erbringen bzw. jene atypischen Umstände darlegen, welche eine andere Deutung als ein Beschäftigungsverhältnis des chinesischen Staatsbürgers mit sich bringen würden. Die bereits vom Gesetz im konkreten Anlassfall normierte Vermutung der Illegalität (§ 28 Abs.7 AuslBG) kann von der Bw mit reinen Behauptungen oder Aufzeigen von vermeintlichen Widersprüchen, welche sich bei genauer Betrachtung der Sachlage nicht als solche darstellen, keinen Beweis darüber zu erbringen, dass keine unberechtigte Beschäftigung vorgelegen ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erbringung einer Arbeitsleistung durch den chinesischen Staatsbürger H C in der Küche des Chinalokales M am 27.11.2003 als erwiesen anzusehen ist.

Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit den Beschäftigungen des chinesischen Staatsangehörigen ergibt sich der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB (§ 1152 lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Aus diesen Gründen kann der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgehen, dass die Arbeitsleistungen des Ausländers entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturallohn, wie im Personenblatt, welches im Zuge der Kontrolle ausgefüllt wurde, angegeben, erfolgt ist, ist dabei nicht von Bedeutung. Insofern ist der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässig ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Grundsätzlich bedeutet dies, dass von der Bw ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen ist. Insbesondere bedarf es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086). Die Bw bringt im gesamten Verfahren in keiner Weise vor, ob in ihrem Lokal ein geeignetes Kontrollsystem zur Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet ist. Sie verantwortet sich damit, den chinesischen Staatsbürger überhaupt nicht gekannt zu haben. Diese Behauptung stellt sich allerdings aufgrund der konkreten Umstände im Zuge der Kontrolle durch die Zollorgane als reine Schutzbehauptung dar und gelingt der Bw mit diesem Vorbringen jedenfalls keine entsprechende Glaubhaftmachung für ihr mangelndes Verschulden, weshalb die begangene Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

Die Strafzumessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und sind bei Geldstrafen weiters die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde führt in ihrer Begründung der Strafbemessung aus, dass im Hinblick auf § 28 Abs.5 AuslBG wegen der ermittelten Tatumstände mit der von der Zollverwaltung geforderten Strafhöhe von 1.200 Euro kein Auslangen gefunden werden konnte. Dem ist allerdings zu entgegnen, dass im durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren nicht erwiesen werden konnte, zu welchen Lohn- und Arbeitsbedingungen konkret der chinesische Staatsbürger beschäftigt worden ist. Von der Entgeltlichkeit des Beschäftigungsverhältnisses ist schlussendlich aufgrund der gesetzlichen Vermutung des §§ 1152 ABGB auszugehen, wobei konkrete Angaben zum Entgelt wegen unterbliebener Mitwirkung nicht getroffen werden konnten. Insofern erscheint es daher nicht gerechtfertigt, die unberechtigte Beschäftigung des chinesischen Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen, als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen, anzunehmen. Auf dieser Grundlage kann daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates kein besonderer Erschwernisgrund bei der Strafbemessung begründet werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht unter diesem Gesichtspunkt die verhängte Geldstrafe der ersten Instanz als zu hoch an, weshalb diese wegen der einschlägigen Unbescholtenheit unter Berücksichtigung der angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse auf 1.000 Euro festzusetzen war. Auch mit diesem Strafmaß wird nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates gewährleistet, die Bw in Hinkunft von der Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten, weshalb auch aus spezialpräventiven Gründen eine Herabsetzung der Verwaltungsstrafe gerechtfertigt erscheint.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger