VwSen-251219/70/Lg/Ps

Linz, 31.03.2006

VwSen-251219/70/Lg/Ps Linz, am 31. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach den am 9. Februar, 3. März und 28. März 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen über die Berufung des S D, H, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 22. April 2005, Zl. Ge-807/04, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 37 Stunden herabgesetzt.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000,00 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma S D KEG in S, H, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass der kroatische Staatsangehörige H T am 14.7.2004 auf der Baustelle der o.a. Firma in S, A, von der o.a. Firma beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz sowie auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers. Ferner nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die zeugenschaftliche Einvernahme des S B.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht: "Von Ihrem Schreiben am 22.4.05 Absatz Begründung, wurde nicht zur Kenntnis genommen von meinem Schreiben am 22.10.2004, sondern nur die Einfernahme des Hr. B. Ich möchte noch zur Begründung angeben, daß Hr. H T am 29.12.2004 auf der Baustelle H in S bei Hr. B gearbeitet hat. Dafür gibt es Zeugen. An diesem Tag habe ich das Hr. S vom Zollamt Linz telefonisch 0664 8291320 mitgeteilt. Weiters möchte ich bekannt beben das Hr. H T heute noch bei Hr. B arbeitet."

Weiters verweist die Berufung auf das Schreiben des Berufungswerbers vom 22.10.2004.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich: Die Anzeige des Zollamtes Linz vom 26.7.2004 enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. In einem Aktenvermerk ist festgehalten: "Noch auf der Baustelle A D 5718151062 für D KEG."

Der Anzeige liegt das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei. Demnach habe er für die Firma S D, S, H, als Aushilfe seit 14.7.2004 gearbeitet. Unter täglicher Arbeitszeit ist eingetragen "9^h - 10^h". Sein Chef heiße S D. Angefügt ist der Vermerk eines Kontrollorgans, der Ausländer sei an der Fassade der Baustelle A, S, beim Anbringen des Vollwärmeschutzes angetroffen worden. Er sei mit Arbeitskleidung gekleidet gewesen.

Mit Schreiben vom 16.8.2004 rechtfertigte sich der Berufungswerber dahingehend, die Firma S D KEG habe auf der Baustelle, A, eine Vollwärmeschutzfassade angebracht. Aus Arbeitsüberlastung habe der Berufungswerber der Firma B S, J. P, S, den Auftrag gegeben, eine Seite Vollwärmeschutzfassade (ohne Material) herzustellen. Dieser H. B S habe am 14.7.04 H T mitgenommen, um ihm zu helfen. Ohne Wissen des Berufungswerbers. Am 14.7. ca. 8.00 Uhr sei der Berufungswerber auf dieser Baustelle gewesen. Um diese Zeit habe der gegenständliche Ausländer noch nicht gearbeitet. Laut Aussage von B sei T nach dem Berufungswerber auf die Baustelle gekommen.

Am 13.9.2004 sagte S B vor der Behörde aus, er habe ein Gewerbe für Verspachteln von Decken und Wänden, sowie eine Konzession für das Gastgewerbe. Das Gewerbe des Verspachtelns übe er nur fallweise aus. Er kenne die Firma D KEG und auch den Berufungswerber. Er habe früher beim Berufungswerber gearbeitet (es sei aber eine andere Firma gewesen). Es sei absolut unrichtig, dass der Zeuge oder ein Arbeitnehmer von ihm auf der Baustelle A gearbeitet habe. Der Zeuge habe für die Firma D KEG, seitdem er selbstständig sei, noch nie als Subunternehmer gearbeitet. Der Zeuge kenne auch den gegenständlichen Ausländer nicht. Warum der Berufungswerber angibt, dass der Zeuge (oder seine Firma) auf der gegenständlichen Baustelle tätig gewesen sein soll, wisse der Zeuge nicht.

Nach einer Stellungnahme des Zollamtes Linz, in der die Tat als erwiesen angesehen wird, nahm der Berufungswerber mit Schreiben vom 22.10.2004 nochmals Stellung. Demnach habe B S auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Bei der Kontrolle habe das Kontrollorgan S auf der Baustelle mit S B gesprochen (B habe keinen Ausweis mitgehabt) und dessen weißen Bus, Marke Ford, ..., kontrolliert, welcher auf B S gemeldet gewesen sei. Dafür, dass S B auf der Baustelle gearbeitet hatte, gebe es Zeugen unter den Arbeitern der Firma D KEG, nämlich S E und A Y.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung blieb der Berufungswerber bei seiner Behauptung, er habe die gegenständliche Baustelle an B vergeben; dass der Berufungswerber im erstinstanzlichen Verfahren angegeben habe, er habe nur eine Seite des Hauses an B weitergegeben, sei ein Versehen gewesen.

Einen schriftlichen Vertrag habe er mit B nicht abgeschlossen; der Berufungswerber habe mit B öfter mündliche Verträge gemacht. Gegenständlich sei mit B eine Pauschale von 6.000 Euro ausgemacht gewesen. Der Berufungswerber habe ihm diesen Betrag in bar ausbezahlt. Eine Rechnung und einen Zahlungsbeleg könne der Berufungswerber nicht vorweisen.

Dass B über keine entsprechende gewerberechtliche Berechtigung verfügt habe, habe der Berufungswerber nicht gewusst.

Die Firma D habe das Gerüst aufgestellt. Das Material habe ebenfalls die Firma D gekauft.

A D sei sozialversicherungsrechtlich nicht beim Berufungswerber sondern bei der Firma K gemeldet gewesen und sei dies heute noch. Am Kontrolltag habe B den Berufungswerber angerufen und gesagt, dass er einen "Illegalen" mitgehabt habe. Er habe vorgeschlagen bei einem Treffen die Aussagen zu koordinieren. Daher wisse der Berufungswerber, dass B gegenüber den Kontrollorganen die Versicherungsdaten A D bekannt gegeben habe. Diese seien dann von den Kontrollorganen telefonisch überprüft worden und es sei die Sache hierauf für in Ordnung befunden worden. Einen Führerschein habe B nicht hergezeigt.

Der Berufungswerber habe mit B die genauen Arbeitsvorgänge besprochen, zum Beispiel wie viele Dübel man verwenden müsse, weil es sich um einen Altbau gehandelt habe. Es sei auch so, dass der Berufungswerber B die arbeitstechnischen Anleitungen gegeben habe, "damit nichts passieren kann". Dies habe der Berufungswerber auch selbst überprüft. Wenn es Probleme gegeben hätte, wäre der Berufungswerber angerufen worden und er hätte B gesagt, was er tun muss. Die Kontrollen auf der Baustelle nehme der Berufungswerber selbst vor.

Der beim Bw beschäftigte Zeuge E S sagte aus, auf der gegenständlichen Baustelle habe B gearbeitet. Daraus folgere er, dass der gegenständliche Ausländer B zuzuordnen sei. Beide habe er einmal zu Beginn auf der Baustelle gesehen. Von den Leuten der Firma D habe niemand auf der Baustelle gearbeitet - dies wisse der Zeuge, weil es damals bei der Firma D nur eine Partie für Vollwärmeschutz gegeben habe. Der Zeuge habe mit A Y lediglich das Gerüst aufgestellt. Mehr habe die Firma D dort nicht gemacht. Der Zeuge wisse, dass der gegenständliche Ausländer auch nach dem gegenständlichen Vorfall von einem Cafe mit dem Firmenbus von B abgeholt wurde.

Der Zeuge Y A sagte aus, er sei damals beim Berufungswerber beschäftigt gewesen. Die Firma D habe damals nur über eine Partie verfügt. Es habe aber Subaufträge gegeben. Er selbst sei mit dem Gerüstaufstellen beschäftigt gewesen. Wegen S habe er bei D "aufgehört". Vom Hörensagen wisse der Zeuge, dass S selbst Baustellen annehme und mit "schwarzen Partien" arbeite. Der Zeuge wisse, dass der Berufungswerber derzeit in Linz eine "schwarzarbeitende" serbische Partie habe. Bei der gegenständlichen Baustelle habe der Zeuge das Gerüst aufgestellt und das Material hingebracht. Er habe B beim Anbringen des Vollwärmeschutzes arbeiten gesehen. Den Vollwärmeschutz habe B mit seiner Partie gemacht. Der Berufungswerber habe B dazu den Auftrag gegeben. Die Leute B habe der Zeuge nicht gekannt. Er kenne A D nicht.

Der Zeuge A D sagte aus, er kenne weder den Berufungswerber noch die Baustelle noch den gegenständlichen Ausländer. Auch Y A kenne er nicht. B kenne er nur vom Sehen. Er selbst sei im Juli 2004 bei der Firma K beschäftigt gewesen. Der Zeuge wies eine Stundenaufzeigung für die Firma K für Juli 2004 vor, aus der ersichtlich ist, dass er am 14.7.2004 acht Stunden für die Firma K gearbeitet hat. Der Vorhalt, dass er bei der gegenständlichen Kontrolle auf der Baustelle angetroffen wurde, seinen Führerschein vorgewiesen habe und seine Sozialversicherungsnummer angegeben habe, entgegnete der Zeuge mit Bestimmtheit, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

Der Vertreter der Zollbehörde gab bekannt, dass er eine Erkundigung eingezogen habe, der gemäß A D während der Tatzeit bei der Firma K gemeldet gewesen sei.

Es wurde auch ein Schreiben der Firma K vom 4.3.2006 verlesen, wonach A D auf einer (nicht mit der gegenständlichen identischen) Baustelle der Firma K tätig gewesen sei und sich dies nicht nur aus den Aufzeichnungen des Lohnbüros der Firma ergebe sondern notfalls auch von den Arbeitskollegen des A D bezeugt würde.

Der Zeuge B sagte zunächst aus, die gegenständliche Baustelle und den gegenständlichen Ausländer nicht zu kennen. Auch A D kenne er nicht. Es sei unwahr, dass er den Ausländer mit dem Firmenbus zur Arbeit abgeholt habe. Unrichtig sei auch, dass er vom Berufungswerber mit der gegenständlichen Baustelle beauftragt worden sei.

Der Zeuge habe früher beim Berufungswerber, der mehrmals in Konkurs gegangen sei, gearbeitet. Der Berufungswerber mache mit wenigen gemeldeten Leuten eine Vielzahl von Baustellen. S sammle für den Berufungswerber die dafür nötigen Ausländer.

Im Jahr 2004 habe der Zeuge noch keine "Konzession" für Außenputze gehabt. Er habe einen "privaten" Bus ohne Firmennamen gehabt.

In der fortgesetzten Verhandlung gab der Zeuge kund, er werde jetzt die Wahrheit sagen: Der Berufungswerber habe den Zeugen gebeten zu helfen, damit die gegenständliche Baustelle fertig werde. Die beiden anderen Ausländer seien nicht vom Zeugen sondern vom Berufungswerber gewesen. Einer dieser Ausländer sei der gegenständliche Ausländer, der ihm namentlich bekannt sei, gewesen, den Namen des zweiten Ausländers wisse der Zeuge nicht. Für eine weitere Partie, die ab 5.00 Uhr auf der Baustelle gewesen sei, sei S zuständig gewesen. Der Zeuge selbst sei nie Subunternehmer auf der gegenständlichen Baustelle gewesen. Er habe für seine Arbeit mit dem Berufungswerber eine Entlohnung von 15 Euro pro Stunde ausgemacht. Wie viel die beiden anderen Ausländer bekamen, wisse der Zeuge nicht.

Der Zeuge H sagte aus, er habe die Firma D mit dem Vollwärmeschutz betraut. Einen schriftlichen Vertrag habe es nicht gegeben; vielleicht habe es doch eine Auftragsbestätigung gegeben. Der Zeuge wisse das nicht mehr. Den Berufungswerber habe er - gegen Rechnung - cash ausbezahlt und zwar einen Pauschalpreis.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien die Arbeiter der Firma D da gewesen. A D sei nicht dabei gewesen, jedoch B. Bei dieser Aussage blieb der Zeuge mit großer Sicherheit auch nach der Gegenüberstellung. Mit dem "Polier" ("Manager") habe der Zeuge die Ausführung besprochen. Von einem Subvertrag habe der Zeuge "nichts mitbekommen". Mit dem "Polier" (gemeint stets: der Firma D) seien nur Gestaltungsfragen "ausgemacht" worden, die auf den mit D vereinbarten Preis keinen Einfluss gehabt hatten.

B sei zum Zeitpunkt der Kontrolle sicher auf der Baustelle gewesen; er sei auch von den Kontrollorganen kontrolliert worden. Er habe vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung den Zeugen kontaktiert und behauptet, er sei gar nicht auf der Baustelle gewesen und der Zeuge möge dies gegebenenfalls aussagen.

Den Berufungswerber habe der Zeuge ab und zu auf der Baustelle gesehen; dies sagte der Zeuge im Zusammenhang mit dem Fragenbereich der Kontrolle der Arbeiten durch den Berufungswerber.

Das Kontrollorgan S sagte aus, er habe die Identität des gegenständlichen Ausländers durch Passkontrolle festgestellt. Auf den Namen des zweiten Ausländers (A D) sei er seiner Erinnerung nach über die Vorweisung eines Führerscheins gekommen; diesfalls sei glaublich ein entsprechender Vermerk im Akt (was jedoch nicht der Fall ist). An das Aussehen des (zweiten) Ausländers (A D) könne er sich nicht mehr erinnern. Dieser Ausländer habe ihm außerdem eine Versicherungskarte vorgewiesen (auf der eine Versicherungsnummer vermerkt gewesen sei). Der Vertreter der Zollbehörde merkte an, dass nach dem damaligen System es so gewesen sein muss, dass dem Zeugen die Versicherungsnummer von der betreffenden Person angegeben wurde; der Zeuge bestätigte, dass man sich bei Kontrollen auch ausnahmsweise mit der Angabe einer Versicherungsnummer begnüge). Der (unter der auf dem Baustellenschild verzeichneten Nummer) telefonisch kontaktierte Berufungswerber habe gesagt, er könne nicht zur Baustelle kommen; es würden dort nicht seine Leute arbeiten.

Beide Ausländer hätten angegeben, bei der Firma D zu arbeiten.

Das Kontrollorgan K sagte aus, sie glaube, dass sie A D und ihr Kollege den anderen Ausländer kontrolliert habe. Sie könne sich an das Aussehen der Kontrollierten nicht mehr erinnern. Die Identitätskontrolle sei über Ausweise erfolgt; ausnahmsweise auch auf anderem Weg, wie etwa über eine bekannt gegebene Versicherungsnummer.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Strittig ist im vorliegenden Fall, ob der Berufungswerber Arbeitgeber des gegenständlichen Ausländers war. Dafür spricht zunächst, dass der Berufungswerber es war, der vom Bauherrn den gegenständlichen Auftrag übernommen hat. Vor allem ist aber von Bedeutung, dass der Ausländer im Personenblatt die Firma D als Arbeitgeber und den Berufungswerber als Chef angegeben hat. Auch der äußere Anschein (Firmenschild auf der Baustelle) deutet in diese Richtung; auch der Bauherr sah die Sache so, dass D den Auftrag erfüllte.

Wenn der Berufungswerber seiner Verantwortung durch die Behauptung einer Subunternehmerschaft zu entkommen trachtet, so ist dem entgegen zu halten, dass eine solche Subunternehmerschaft vom angeblichen Subunternehmer - B - auf das energischste bestritten wurde und dieser vielmehr angab, selbst gegen Stundenlohn für den Berufungswerber auf der Baustelle gearbeitet zu haben. B trug diesen Punkt - im Gefolge seines Entschlusses, sich zur Wahrheit zu bekehren - glaubwürdig in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor und der Berufungswerber trat dem letztlich nicht entgegen (sondern gebot lediglich dem Zeugen in einer der Würde des Verwaltungssenats nicht angemessenen und daher nicht zu Protokoll genommenen Form, zu schweigen).

Der Zeuge S vermag den Berufungswerber nicht zu entlasten, weil seine Zuordnung der Arbeiter zu B vorsichtig formuliert war, nämlich als Schlussfolgerung daraus, dass B auf der Baustelle gearbeitet habe und der Zeuge die einzige Partie D gekannt habe. Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Berufungswerber - ohne Wissen S - Ausländer zur Arbeit auf die Baustelle geschickt hat. Nicht auszuschließen ist im Übrigen auch, dass die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgetragene Behauptung, dass S in großem Umfang "Illegale" für den Berufungswerber "aufstelle", nach dem Gesamtbild des Ermittlungsverfahrens möglich erscheint - diesfalls wäre es auch möglich, dass S selbst den gegenständlichen Ausländer an den Berufungswerber vermittelt hat. Im Übrigen erscheint nicht unbeachtlich, dass S noch immer beim Berufungswerber beschäftigt ist.

Der Zeuge A sagte auf ähnliche Weise schlussfolgernd aus. Die Zuordnung der auf der Baustelle von der Kontrolle angetroffenen Personen zu B begründete er damit, dass er B auf der Baustelle gesehen habe und diese Personen nicht zur Partie D gehört hätten. Gegen den zwingenden Charakter dieser Aussage ist Ähnliches zu sagen wie im Zusammenhang mit der Aussage S. Bei der Behauptung, der Berufungswerber habe B den Auftrag zur Anbringung des Vollwärmeschutzes gegeben, handelt es sich um die Wiedergabe einer Information, die der Zeuge von irgendwem erhalten haben musste, ohne dass sich daraus eine Richtigkeitsgewähr ergibt. Überdies ist fraglich, ob der Zeuge bei seiner Aussage, der Berufungswerber habe B "den Auftrag gegeben" eine Subunternehmerschaft im rechtlichen Sinne vor Augen hatte. Es entlastet daher auch die Aussage A den Berufungswerber nicht.

An der Richtigkeit der Behauptung des Berufungswerbers ergeben sich auch deshalb Zweifel, weil es nicht den Gepflogenheiten ordentlicher Kaufleute entspricht, dass Auftragsvergaben ohne schriftliche Vereinbarung, ohne Rechnung und Beleg erfolgen und der Auftragnehmer überdies nicht über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt. Dazu kommt, dass, wie der Berufungswerber selbst darlegte, er B umfangreiche arbeitstechnische Anleitungen gegeben habe, deren Einhaltung er selbst überprüft habe und er für weitere Auskünfte jederzeit bereit gestanden sei - auch dieses abhängigkeitserzeugende fachliche Gefälle entspricht nicht dem glaubwürdigen Bild einer Subunternehmerschaft. Auch die Materialbereitstellung durch den Berufungswerber weist darauf hin, dass der Erwerb von Arbeitskapazität der entscheidende Moment für die Anwerbung B war.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Hinblick auf die Auskünfte des betreffenden Ausländers und des angeblichen Subunternehmers mit ausreichender Sicherheit davon auszugehen ist, dass keine Subunternehmerschaft vorlag, innerhalb der der Ausländer als Arbeitnehmer B anzusehen wäre, sondern B selbst als nach Stunden entlohnter Arbeitnehmer des Berufungswerbers anzusprechen ist und die Beschäftigung des Ausländers sohin dem Berufungswerber zuzuordnen ist. Bemerkt sei, dass die Identität des zweiten Ausländers ohne Relevanz für das Verfahrensergebnis ist; es hat sich herausgestellt, dass es sich dabei wahrscheinlich nicht um A D handelte.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im Hinblick auf die Kürze des vorgeworfenen Tatzeitraums mit der Mindestgeldstrafe (und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen zu finden ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat verkennt dabei nicht, dass das Ermittlungsverfahren Geschäftspraktiken des Berufungswerbers als möglich, wenn nicht gar wahrscheinlich, ans Tageslicht gebracht hat, die zumindest aus dem Blickwinkel des AuslBG sehr bedenklich erscheinen. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat sich jedoch auf die konkrete Tat und ausreichend gesicherte Fakten zu beschränken. Überwiegende Milderungsgründe iSd § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder