VwSen-251268/81/Lg/Hu

Linz, 06.07.2006

VwSen-251268/81/Lg/Hu Linz, am 6. Juli 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 2. März 2006 und am 21. April 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Zollamtes W. gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. April 2005, Zl. 0008744/2004, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen P. G., vertreten durch Rechtsanwälte S., D., S. & P., H., 40 L., zu Recht erkannt:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde ein Strafverfahren gegen P. G. eingestellt. Im gegenständlichen Verfahren wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P. D. GmbH, 40 L., B., verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass von dieser Gesellschaft am 24.7.2003 in 10 W., A., der rumänische Staatsangehörige L. F. L., die rumänische Staatsangehörige N. R. N., und die jugoslawische Staatsangehörige P. Z., beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Einvernahme des Beschuldigten (gemeint: vertreten durch K. H.) am 21.11.2003. Bezug genommen wird ferner auf eine Stellungnahme des Hauptzollamtes W., sowie auf die Stellungnahme des Beschuldigten, in welcher die Aufhebung des § 28 Abs.6 Z1 und 2 durch den Verfassungsgerichtshof relativiert wird.

Zum Sachverhalt wird festgestellt, dass das Unternehmen des Beschuldigten mit verschieden örtlich ansässigen Firmen Verträge abgeschlossen habe zum Zweck der Zugreinigung. Diese Firmen seien vertraglich für "sozialversicherungstechnisch" und "arbeitsmarktrechtlich zuständig" erklärt worden. Dem Einwand der Zollbehörde, dass eine tägliche Kontrolle zumutbar gewesen wäre, werde nicht gefolgt. Vielmehr erschienen die Ausführungen des Beschuldigten glaubwürdig, dass dies aufgrund spezieller Gegebenheiten nicht bzw. lediglich mit großem Aufwand möglich gewesen wäre. Daher erscheine die subjektive Tatbestandsmäßigkeit gegenständlich nicht gegeben.

2. In der Berufung wird ausgeführt, es sei nicht nachvollziehbar, warum es nicht möglich sein soll, bei dem Personal in den zu reinigenden Zügen, auch wenn diese im gesamten Bahnhofsbereich verstreut sind und zu allen möglichen Tages- und Nachtzeiten ankommen, Kontrollen durchzuführen. Die diesbezügliche Unmöglichkeitserklärung der Firma D. lasse auf die Unwilligkeit zur Vornahme von Kontrollen schließen.

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die Ausländer in den Personenblättern angegeben hätten, für die Firma P., also für die Firma D., tätig gewesen zu sein.

Ferner sei auf die Diskrepanz hinzuweisen, dass auf dem vorgelegten Vertrag eine Firma W. aufscheint, der Beschuldigte jedoch erklärt habe, dass eine Firma G. die Reinigungskräfte zur Verfügung gestellt haben soll.

Das Zollamt W. gehe daher davon aus, dass gegenständlich vom Beschuldigten die illegale Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte zu verantworten sei.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Hauptzollamtes W., vom 24.9.2003, seien am 24.7.2003 gegen 12.00 Uhr die gegenständlichen Ausländer bei der Reinigung von Eisenbahnwagons angetroffen worden.

In der Anzeige ist ferner festgehalten, N. habe bei der Ausfüllung des Personenblattes zunächst versucht, sich für ihre Tochter auszugeben. Sie sei aufgefordert worden, neuerlich ein Personenblatt auszufüllen. Darin habe sie angegeben, seit einem Monat bei der Firma P. als Reinigungskraft beschäftigt zu sein. Ihre tägliche Arbeitszeit sei von 7.00 bis 16.00 Uhr. Als Entlohnung erhalte sie 1.000 Euro monatlich.

L. habe im Personenblatt angegeben, als Reinigungskraft für die Firma P. tätig zu sein und eine Entlohnung von 1.000 Euro für 30 Stunden im Monat zu erhalten.

P. habe im Personenblatt angegeben, für die Firma P. als Bedienerin für 30 Stunden im Monat zu arbeiten. Als Entlohnung erhalte sie 1.000 Euro.

Dem Hauptzollamt W. sei seitens der Firma P. der dem Strafantrag angeschlossene Vertrag zwischen der Firma D. GmbH und der Firma W. G. GmbH übermittelt worden. Es gehe aus dem Vertrag hervor, dass die Firma W. der Firma P. Personal zur Verfügung gestellt habe. Es liege daher eine Überlassung vor.

In der Anzeige beiliegenden Vertrag zwischen der Firma P. D. GesmbH, 10 W., M., und der Firma W. G. GmbH, 11 W., S., vertreten durch D. F., ist als Vertragsgegenstand festgelegt: "Der AN überlässt dem AG zur Aushilfe Personal für die Fahrzeugreinigung bei der Ö." Der AN müsse gewährleisten, dass das "angeforderte" Personal pünktlich erscheine.

Der AN sei verpflichtet dafür zu sorgen, dass sämtliche eingesetzten Mitarbeiter "gültige Arbeitspapiere vorweisen können".

Mängel seien noch am selben Tag zu beheben. Ein Pönale bei Nichtbehebung von Euro 100 pro Tag und MitarbeiterIn gelte als vereinbart.

Als Vergütung zahle der AG nach monatlicher Leistungsperiode und gesonderter Rechnungsstellung aufgrund der bestätigten Arbeitsnachweise nach näher geregelten Stundensätzen.

Der Auftrag beginne mit Wirkung vom 1.2.2003. Die Vereinbarung könne jederzeit ohne Bekanntgabe von Gründen aufgelöst werden.

In Anzeigen der BPD W., Polizeikommissariat J., ist festgehalten, dass P. (laut Übersetzung durch eine Arbeitskollegin) angegeben habe, sie arbeite bei der Firma P., W., M., als Reinigungskraft. N. habe von einer Arbeitskollegin übersetzt angegeben, sie arbeite bei der Firma P., W., M. Dasselbe gilt für einen J. I. sowie für L..

Der Anzeige liegen ferner die von den Ausländern ausgefüllten Personenblätter bei.

Darin gaben die Ausländer übereinstimmend an, für die Firma P. zu arbeiten und 1.000 Euro pro Monat zu verdienen. Als Chef ist angegeben: D. (N.), B. (L.und P.).

Bei L. findet sich der Vermerk, dass er eine rote Latzhose mit der Aufschrift "P." getragen habe.

Zur Rechtfertigung aufgefordert, benannte der Bw H. K. als Vertreter und legte ein Schreiben vom 16. Oktober 2003 an die Fa. G. bei, in welchem die gegenständlichen Ausländer als "die von Ihrem Unternehmer bereitgestellten Mitarbeiter" bezeichnet werden. In einem Schreiben gleichen Datums an die
OÖ. GKK ist darum die Rede, dass diese "Mitarbeiter" von der Fa. G. "zur Verfügung gestellt" worden seien.

Am 21.11.2003, gab der Beschuldigte, vertreten durch K. H., bekannt, die beanstandeten Mitarbeiter seien "uns von der Firma G. GesmbH - R., 10 W., V., überlassen" worden. Zur Angabe in den Personenblättern, wonach die Ausländer von der Firma "P." beschäftigt seien, gab der Vertreter des Beschuldigten an, dass es im kaufmännischen Interesse der Firma liege, wenn alle Mitarbeiter, auch jene der Subunternehmen, als P. Mitarbeiter nach außen auftreten.

Vorgelegt wurde ein Vertrag zwischen der P. D. GmbH, 10 W., M., und der Firma G. GesmbH - R., 10 W., V., vertreten durch I. T.: betreffend "die tägliche Unterhaltsreinigung im A". (Dieser Vertrag ist - wie vom Zeugen K. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt - gegenständlich nicht anwendbar.)

In der Stellungnahme des Hauptzollamtes W. vom 10.2.2004 wird die Auffassung vertreten, dass der Auftraggeber neben dem Beschäftiger zu bestrafen sei und dass alle Kriterien kumulativ vorliegen müssten, damit der Auftraggeber straffrei bleibe. Eine wenigstens ein Mal tägliche Kontrolle erscheine zumutbar.

Mit Schreiben vom 6.12.2004 äußerte der Beschuldigte rechtsfreundlich vertreten, die gegenständlichen Ausländer seien Arbeitnehmer der G. GmbH, Geschäftsführer I. T., gewesen. Diese Gesellschaft habe als selbstständiges Unternehmen mit den genannten Personen bei der Ö. Fahrzeugreinigungen durchgeführt.

Die P. D. GmbH habe mit allen ihren Subunternehmern und auch mit denjenigen Firmen, von denen sie Aushilfspersonal beziehe vereinbart, dass die Auftragnehmer (Subunternehmer) dafür zu sorgen haben, dass die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher Bestimmungen gewährleistet sei. Daher habe auch der jeweilige Subunternehmer dafür Sorge tragen müssen, dass sämtliche eingesetzten Mitarbeiter die gültigen Arbeitspapiere vorweisen können. Warum diese Verpflichtung im gegenständlichen Fall nicht eingehalten worden sei, entziehe sich der Kenntnis der P. D. GmbH und ihrer Geschäftsführer.

Eine regelmäßige Beaufsichtigung der Arbeitnehmer der beauftragten Subunternehmer sei nicht möglich. Im gegenständlichen Fall habe die P. D. GmbH den Auftrag gehabt, jene Züge, die am F. einlangen, zu reinigen. Für diese durchzuführende Reinigung seien verschiedene Subunternehmer tätig gewesen. Die zu reinigenden Züge seien im gesamten Bahnhofsbereich verstreut gewesen, welcher sich über viele Kilometer erstrecke. Die Züge würden zu allen möglichen Tages- und Nachtzeiten kommen. Es sei daher der P. D. GmbH nicht möglich gewesen, eine regelmäßige oder auch nur eine stichprobenartige Überprüfung vorzunehmen, da nicht von vornherein klar gewesen sei, welche Züge gerade von welchen Subunternehmern gereinigt würden und welche Personen die Reinigungsarbeiten durchführen. Eine tägliche Kontrolle sei daher schlichtweg unmöglich.

Anzumerken sei, dass das Hauptzollamt W. offenbar von der Rechtslage "vor der Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof BGBl. I Nr. 160/2002" ausgehe.

Es sei gegenständlich keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme des I. T. beantragt.

Die Angaben der Ausländer, wonach sie bei der Firma P. beschäftigt seien, seien unrichtig und auf offenkundige Verständigungsschwierigkeiten zurückzuführen. Daher wurde die Einvernahme dieser Ausländer im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat beantragt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung: Sagte H. K. aus, er sei Prokurist der Fa. D. GmbH. "P." sei eine Abkürzung für P. D. Es handle sich um die Firmenbezeichnung eines Dienstleistungszweiges der D. GmbH. Im Reinigungsbereich seien insgesamt ca. 3000 Mitarbeiter tätig. Die größte Zweigniederlassung sei Wien mit ca. 800 Mitarbeitern. Wien verfüge über ein Lohnbüro, welches auch den Behördenverkehr mit der GKK und dem AMS besorge.

Zum gegenständlichen Vorfall sagte der Zeuge, die Fa. D. habe den Auftrag zur Reinigung der Schienenfahrzeuge erhalten und an die Fa. W. weitergegeben. Den Vertrag mit der Fa. W. habe Hr. L. verfasst. Wegen überraschender Kapazitätsengpässe der Fa. W. habe der Zeuge zusätzlich die Fa. G. telefonisch als weiteren Subunternehmer beauftragt. Dabei sei als Verrechnungsmodus eine Bezahlung pro Reinigung eines Waggons vorgesehen gewesen; aufgrund des gegenständlichen Vorfalles sei keine tatsächliche Verrechnung mit der Fa. G. mehr erfolgt. Die Fa. W. habe jedoch Rechnungen nach diesem System gelegt. Infolge dieses Verrechnungssystems sei es für die Fa. D. gleichgültig gewesen, wie viele Leute die Subunternehmer zum Einsatz brachten.

Der im erstinstanzlichen Akt beiliegende Vertrag mit der Fa. G. habe das parallele Strafverfahren bezüglich Reinigungsarbeiten im AKH W. betroffen. Dieser Vertrag sei daher für den vorliegenden Fall nicht maßgeblich.

Am F. hätten nur die beiden Subunternehmen W. und G. gearbeitet. P.-Personal sei dort nicht tätig gewesen.

Den Leuten der Subunternehmer sei vor Ort von Ö.-Mitarbeitern gesagt worden, was zu tun sei. Insbesondere habe die Ö. die Arbeiter auf die Züge bzw. Waggons verteilt. Aus dieser Verteilung habe sich auch die Aufteilung zwischen den W.- und G.-Leuten ergeben. Auch der Transport der Leute zum konkreten Arbeitsort sei - schon aus Sicherheitsgründen - von der Ö. besorgt worden. Es sei daher auch kein D.-Personal zum Zweck der Anweisung oder Kontrolle der Arbeiter am Bahnhof vorhanden gewesen. Wenn in den Personenblättern ein
Hr. B. aufscheine, so sei dazu zu sagen, dass es einen Bereichsleiter für Verpflegung und Catering dieses Namens in der Fa. D. gebe. Dieser habe jedoch am Bahnhof nichts zu tun gehabt und sei auch fachlich nicht mit Reinigung befasst. Es könne sich daher bei dem im Personenblatt angegebenen B. nicht um die in Rede stehende Person handeln.

Auch die Abnahme der Leistungen sei durch die Ö. erfolgt. Beanstandete Leistungen hätten sofort korrigiert werden müssen. Sonst wären die Subunternehmer (wie auch die Fa. D. gegenüber der Ö.) zur Leistung eines Pönales verpflichtet gewesen.

Nach Auffassung des Zeugen handle es sich bei den Subunternehmer-Verträgen um Werkverträge - sofern dort vom "Überlassen" die Rede sei, sei dieser Ausdruck wegen mangelnder Juristischer Kenntnisse der Vertreter der Fa. D. nicht im technischen bzw. rechtlichen Sinn zu verstehen.

Dass die Leute der Subunternehmer unter Umständen mit P.-Arbeitskleidung auftraten mache Sinn, weil gegenüber den Auftraggebern der Fa. D. es nicht günstig sei, die Sub-Vergabe offen zu legen. Es gehe darum, gegenüber den Vertragspartnern eine einheitliche Optik zu wahren.

Die Betriebsmittel (im Betracht kämen ohnehin in erster Linie Putzmittel) seien von den Subunternehmern bzw. der Ö. bereitgestellt worden, jedenfalls nicht von der Fa. D..

N. A. (vor der Verehelichung: N. R. N.) sagte aus, sie wisse nicht, für welche Firma sie damals gearbeitet habe. Sie wisse nur von der Ö.. Sie habe keinen schriftlichen Vertrag gehabt. Sie habe Arbeit gesucht und eine namentlich nicht erinnerliche Person (glaublich ein Jugoslawe) habe sie zur Ö. gebracht. Dieser Mann, der nicht selbst am Bahnhof mitgearbeitet habe, habe ihr € 1.000,-/Monat Lohn versprochen, den sie von der Ö. bekommen würde. Die Zeugin habe daher geglaubt, sie würde für die Ö. arbeiten. Infolge der kurzen Dauer ihrer Tätigkeit vor dem gegenständlichen Vorfall habe sie noch keinen Lohn empfangen. Dass sie in das Personenblatt die Fa. P. eingetragen habe, sei darauf zurückzuführen, dass ihr beim Ausfüllen des Personenblatts von den Kontrollorganen gesagt worden sei, sie solle dies tun. Die Fa. P. sei ihr bis dahin unbekannt gewesen. Sie habe Angst vor negativen Konsequenzen gehabt, wenn sie die Eintragung nicht so vornehme wie es ihr gesagt worden sei. Sie habe nicht verstanden, was sie unterschrieb. Es seien rundherum Leute gewesen, die der Zeugin erklärt hätten, was sie ausfüllen solle und sie sei diesen Erklärungen gefolgt. Später auf der Polizei habe sie sehr wohl bekannt gegeben, dass sie die Firma, für die sie arbeite, gar nicht kenne. Sie wisse auch heute noch nicht, was die "Modecenterstraße" sei. Auch eine Fa. G. sei ihr unbekannt.

Was die Zeugin im Bahnhof konkret zu tun hatte, sei ihr von der Ö. angeschafft worden. Die Arbeitseinteilung sei durch einen Mann der Ö. vorgenommen worden; dieser habe die Weisungen erteilt. Der Mann sei auf Grund seiner Kleidung als Ö.-Mann identifizierbar gewesen. Auch die Sicherheitsweste habe die Zeugin von der Ö. bekommen. Eine Kleidung mit der Aufschrift "P." habe die Zeugin nicht getragen.

Über Vorhalt, einen "D." als Chef angegeben zu haben, sagte die Zeugin, dies sei ihr so gesagt worden. Sie kenne keinen D.

Über Vorhalt, dass sie zunächst versucht habe, sich für ihre Tochter auszugeben, sagte die Zeugin, sie könne sich dies nicht vorstellen. Vielleicht habe sie etwas falsch gemacht, dann aber sicher nicht mit Absicht.

Die Zeugin Z. P. sagte aus, der Schwiegervater ihres Sohnes, ein gewisser H. P. habe sie gefragt, ob sie arbeiten wolle und sie habe zugestimmt. H. habe gesagt, er arbeite mit der Fa. P. zusammen; im welchen Verhältnis H. zur Fa. P. gestanden sei, wisse sie nicht. H. habe ihr € 900,-/Monat versprochen; sie habe von H. auch Geld erhalten, "aber nicht alles". Die Zeugin sei nicht bei der Fa. P. beschäftigt gewesen; von wem H. das Geld bekommen habe, wisse die Zeugin nicht. Ob H. mit einer Fa. G. bzw. deren Geschäftsführer T. zu tun gehabt habe, wisse die Zeugin nicht.

Zum Ausfüllen des Personenblattes sagte die Zeugin, sie habe dies, da sie Analphabetin sei, gar nicht selbst getan. Vielmehr habe eine Arbeitskollegin (Z.) das für sie erledigt. Es habe außerdem ein "Durcheinander" geherrscht - stets seien Leute gekommen und gegangen. Auch die Eintragung "B." (als Chef) habe die besagte Kollegin vorgenommen; die Zeugin habe einen Mann dieses Namens nicht gekannt. Eine Befragung der Zeugin - zusätzlich zum Ausfüllen des Personenblatts - durch die Kontrollorgane habe es nicht gegeben.

Die Arbeitseinteilung sei durch Ö.-Leute erfolgt. Die Kontrolle sei zur Jausenzeit im Aufenthaltsraum erfolgt.

Zur Polizei sei die Zeugin nicht mitgenommen worden; sie sei auch nicht von der Polizei unter Anwesenheit einer Dolmetscherin zur Sache befragt worden.

Das Kontrollorgan S. sagte aus, der Betriebsmanager der Ö. habe die Kontrollorgane in den Aufenthaltsraum geführt, da das Betriebsgelände aus Sicherheitsgründen nicht betreten werden dürfe und das Reinigungspersonal sich ohnehin wegen der Mittagspause im Aufenthaltsraum versammeln würde. Nach Auskunft des Ö. Managers sei das Reinigungspersonal der Fa. P. und einer weiteren Firma gewesen.

Die Kontrollorgane seien zu dem Raum geführt worden, in welchem die "P.-Leute" zusammensitzen würden. Dort habe sich gezeigt, dass ein Teil der Leute "P.-Kleidung" getragen habe; um wie viele Leute es sich dabei gehandelt habe, wisse der Zeuge nicht mehr; ein diesbezüglicher Vermerk auf den Personenblättern sei nur bei einer Person gemacht worden. Insgesamt seien neun Leute der Fa. P. zuordenbar gewesen. Vier Personen davon hätten sich nicht ausweisen können. Davon sei eine Person mit einem Österreicher verheiratet gewesen. Die verbleibenden drei Ausländer seien zur Anzeige gebracht worden. Eine dieser drei Personen habe sich zunächst mit falschem Namen vorgestellt und habe erst nach Beiziehung der Sicherheitswache identifiziert werden können.

Die Personenblätter seien von den Ausländern selbstständig und ohne Druck ausgefüllt worden. Es habe - wie häufig - "etwas Tumult" gegeben, zumal im gegenständlichen Fall die Ausländer ungehalten gewesen seien, von der Mittagspause abgehalten zu werden. Dass bei der Vielzahl der Personen auch laute Worte gefallen sein könnten, sei möglich. Teilweise hätten die Ausländer "hinterfragt, weil sie nicht wollten oder nicht konnten". Die Ausländer hätten sich außerdem untereinander unterhalten; in welcher Sprache wisse der Zeuge nicht.

Dass die Ausländer die Information "P." "voneinander" gehabt haben könnten, könne der Zeuge nicht ausschließen; eine Erklärung der diesbezüglichen Information der Ausländer könnte sein, dass einer der Ausländer einen P.-Arbeitsanzug getragen habe. Bei der Kontrolle sei ein "Schmierzettel" mit der handschriftlichen Eintragung "M." aufgetaucht. Beim Ausfüllen des Personenblattes sei es nicht unüblich, dass ein Ausländer etwas vorschreibt, sodass die anderen Ausländer abschreiben können. Näheres zu diesem Zettel könne der Zeuge nicht sagen.

Die P.-Leute hätten dadurch von den anderen Ausländern unterschieden werden können, da sie gemeinsam an einem Tisch gesessen seien.

Dass die Zeugin P. als Analphabetin das Personenblatt nicht selbst ausgefüllt habe, konnte der Zeuge nicht bestätigen, da er dabei nicht zugegen gewesen sei.

Das Kontrollorgan K. sagte aus, vor dem Betreten des Aufenthaltsraums hätten die Kontrollorgane über den Ö.-Manager die Information erhalten, dass ein Vertrag zwischen der Ö. und der Fa. P. bestehe. Die Kontrollorgane seien vom Manager auch zum Aufenthaltsort der "P.-Leute" geführt worden. Daher hätten die Kontrollorgane von vornherein gewusst, dass es sich zumindest bei den Leuten, die an einem Tisch gesessen seien, um "P.-Leute" gehandelt habe. Außerdem habe einer dieser Ausländer eine Latzhose mit der Aufschrift "P." getragen.

Beim Ausfüllen der Personenblätter seien die Ausländer beisammen gesessen und hätten sich untereinander unterhalten. Bei den Personenblättern handle es sich um mehrsprachige Formulare, wobei die Kontrollorgane im Sinne einer Hilfeleistung, wenn erforderlich, den Ausländern "zeigen" würden "was wo einzutragen" sei. Dabei könne ein Informationsfluss zwischen den Ausländern bestanden haben. "Natürlich" hätten sich die Ausländer "ausgetauscht". Ob ein Zettel mit der Adresse "M." kursierte, wisse die Zeugin nicht mehr.

Auf Hinweis des Vertreters des Beschuldigten, dass die Personenblätter der Ausländerin N. N. und der Ausländerin D. M. (unter welchen Namen diese Ausländerin ihre Identität zunächst verdunkelt haben soll) unterschiedliche Handschriften aufweisen, meinte die Zeugin, dass sie dies nicht glaube. Sie vermochte aber nicht auszuschließen, dass entsprechend den Unterschriften der Kontrollorgane auf den Personenblättern, das erstgenannte Personenblatt in Gegenwart des Kollegen S., das zeitgenannte Personenblatt in Gegenwart der Zeugin (K.) aufgenommen wurde, so dass möglicherweise jede dieser beiden Ausländerinnen von jeweils einem anderen Kontrollorgan beim Ausfüllen des Personenblattes "betreut" worden ist.

Das Kontrollorgan Z. sagte aus, der Manager habe von vornherein die Information gegeben, dass die Zugreinigung an die Fa. P. vergeben worden sei. Ob daneben auch andere Firmen beauftragt worden seien, wisse der Zeuge nicht; jedenfalls habe der Manager derlei nicht gesagt.

Es könne sein, dass die Ausländer beim Ausfüllen des Personenblattes "vom Nachbarn ein Wort aufgeschnappt" hätten. der Zeuge stelle nicht in Abrede, dass die Ausländer miteinander gesprochen hatten. Auf die Frage, ob der Zeuge einen Informationsfluss von den Kontrollorganen, die ja der Auffassung waren, dass es sich um "P.-Leute" handle und den Ausländern ausschließen könne, meinte der Zeuge, es sei "eigentlich schon so" gewesen, "dass das diskutiert wurde, weil die Ausländer herumgezogen haben". Einen Zettel mit der Adresse "Modecenterstraße" habe der Zeuge nicht gesehen.

Die Herren L. (Fa. D.), T. (Fa. G.), H. und L.wurden geladen, erschienen aber nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung. Ihre Einvernahme wurde seitens der Parteien nicht mehr beantragt. Der Vertreter der Zollbehörde beantragte die Einvernahme des - erst bekannt zugebenden - Ö.-Managers bzw. alternativ die Vorlage schriftlicher Unterlagen. Der Vertreter des Beschuldigten behielt sich für den Fall der Erforderlichkeit nach Einsicht in die erwähnten Unterlagen weitere Beweisanträge vor.

5. Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 übermittelte das Zollamt Wien eine Erklärung der Ö.-Personenverkehrs AG, wonach diese nur die Fa. D. mit den Waggon-Reinigungsarbeiten 2003 am F. beauftragt habe, sowie die ebenfalls erhaltenen Aufzeichnungen über die von der Fa. P./Fa. D. eingesetzten Reinigungskräfte für die Schienenfahrzeuge der Ö. am F. im Juli 2003 und die Rechnung vom 31. Juli 2003 für die erbrachte Leistung an die Ö..

Auf diesen Aufzeichnungen schienen wiederholt die verfahrensgegenständlichen Ausländer L. und P. auf, so auch am 24. Juli 2003, dem Kontrolltag. Diese Ausländer hätten auch auf dem Personenblatt angegeben, für die Fa. P., Wien 3, M., zu arbeiten.

L. und P. seien neben den anderen an der Auftragserfüllung beteiligten Reinigungskräften aufgelistet, wobei sich eine Gesamtstundenzahl bei der Abrechnung für den Monat Juli von 1.859,5 Stunden ergebe, welche von der
Fa. D. mit € 22.983,42 der Ö. verrechnet und vom zuständigen Ö.-Bearbeiter auch bestätigt worden seien.

Somit habe die Fa. D. auch mit Hilfe dieser verfahrensgegenständlich illegal beschäftigten Ausländer den von den Ö. erhaltenen Auftrag erfüllt und gelte als Beschäftiger aller ihr überlassenen Arbeitskräfte.

Aus dem Umstand, dass diese überlassen worden seien, könne nicht auf einen Zwischenüberlasser geschlossen werden, zumal alle immer nur die Fa. P. als Arbeitgeber genannt hätten.

Es seien auch die Kriterien des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Arbeiten um kein von den Produkten, Dienstleistungen, etc. des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk handle da es sich sowohl bei der Bestellerfirma D. als auch bei den Arbeitskräfteüberlassern um Reinigungsunternehmen handle. Diese würden lediglich Arbeitskräfte für immer wiederkehrende gleiche Hilfsarbeiten diesem Besteller zur Verfügung stellen.

Auch komme der wahre wirtschaftliche Gehalt dieser verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten gem. § 4 Abs. 1 AÜG der Fa. D. zu.

Zusammenfassend ergebe die Würdigung aller Fakten, dass die Fa. D. als Beschäftiger der ihr überlassenen Arbeitskräfte für die Einhaltung der Normen des AuslBG verantwortlich sei und daher für deren verfahrensrelevante Übertretung die verwaltungsstrafrechtlichen Folgen zu tragen habe.

Beigelegt sind die erwähnte Erklärung der Ö.-Personenverkehrs AG sowie die erwähnten Stundenaufzeichnungen für die zum Einsatz gelangten Arbeitskräfte.

6. Diese Schreiben wurden dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschuldigten übermittelt, worauf dieser mit Schreiben vom 6. Juni 2006 wie folgt Stellung nahm:

Es werde nicht bestritten, dass Z. P. und L. am F. tätig waren. Bestritten werde jedoch ausdrücklich, dass die genannten Personen Arbeitnehmer der Fa. D. GmbH waren oder dieser zuzurechnen seien. Die genannten Personen seien zu keiner Zeit bei der Fa. D. GmbH beschäftigt gewesen oder seien sie für diese tätig geworden. Die Fa. D. GmbH habe eigenes Stammpersonal welches im Rahmen des vorliegenden Reinigungsauftrages jedoch nicht eingesetzt worden sei.

Aus dem vorgelegten Schreiben der Ö.-Personenverkehr AG ergebe sich, dass diese mit der Fa. D. einen Werkvertrag über Reinigungsleistungen abgeschlossen habe. Dies habe jedoch auch das bisher abgeführte Verfahren, insbesondere die Aussage des Zeugen K. ergeben. Dieser abgeschlossene Reinigungsvertrag sei zur Gänze von der Fa. D. an die Fa. W. weitergegeben worden, welche den Reinigungsauftrag als Subauftrag (vorerst) auch erfüllt habe. Aufgrund eines Personalengpasses bei der Fa. W. habe diese in der Folge bekannt gegeben, dass sie einen Teil der ihr übertragenen Aufgaben nicht erfüllen könne. Die Fa. D. habe daher für jenen Teil des Reinigungsauftrages, der nicht von der Fa. W. erfüllt werden konnte, die Fa. G. beauftragt. Dies deshalb, da die Fa. G. der Fa. D. aus einem anderen Vertragsverhältnis (AKH) als verlässlich bekannt gewesen sei. Dieser schriftliche (das AKH betreffende) Reinigungsvertrag sei im Verfahren zur Illustration vorgelegt worden. Der gegenständliche Reinigungsvertrag sei jedoch zwischen dem Prokuristen der Fa. D. und dem Geschäftsführer der Fa. G. (wie vom Zeugen K. dargelegt) worden.

Die Fa. G. habe in weiterer Folge mit ihren Arbeitskräften den Werkvertrag auch erfüllt. Die Fa. D. habe mit den Arbeitskräften der Fa. G. nichts zu tun. Insbesondere seien die Mitarbeiter der Fa. G. nicht organisatorisch in den Betrieb der Fa. D. eingegliedert gewesen. Die Fa. D. bzw. Mitarbeiter der Fa. D. hätten überhaupt keine Tätigkeiten am F. für die Ö. entfaltet und insbesondere den dort tätigen Subauftragnehmern keine Arbeitsanweisungen gegeben oder Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. Die Firmen W. bzw. G. hätten die ihnen übertragenen Reinigungsarbeiten mit selbstständigen Werkverträgen nach Anweisung durch Mitarbeiter der Ö. am F. selbstständig und eigenständig ohne Mithilfe der
Fa. D. durchgeführt.

Die beim gegenständlichen Vorfall betretenen Arbeitnehmer der Fa. G. seien in keinerlei wie immer gearteten Vertragsverhältnis zur Fa. D. gestanden sondern seien ausschließlich Arbeitnehmer der Fa. G. gewesen. Dies ergebe sich aus dem ohnehin bereits vorgelegten Schreiben der Fa. D. vom 16. Oktober 2003 an die Fa. G. bzw. an die OÖGKK (Aktseiten 33 und 34).

Sollte aufgrund der abgeführten Beweisergebnisse und der Art der ausgeübten Tätigkeit sowie der Art des Vertrages unterstellt werden, dass es sich bei den gegenständlichen Reinigungsarbeiten um keinen Werkvertrag gehandelt hat, dann wäre trotzdem keine Strafbarkeit des Beschuldigten gegeben, da die Fa. D. lediglich jenes Personal an die Ö. zur Durchführung der Reinigung zur Verfügung gestellt habe, welches der Fa. D. ihrerseits von der Fa. W. bzw. der Fa. G. zur Verfügung gestellt wurde. Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits am 10. März 1999, Zl. 97/09/0209 ausgesprochen, dass es sich bei einer derartigen bloßen Zwischenüberlassung von Arbeitskräften um keine Verwendung im Sinn des § 2 AuslBG handle, sodass nur die jenige bestraft werden könne, der die Arbeitskräfte im Rahmen der Erfüllung eigener Aufgaben einsetze, diese als tatsächlich verwende.

Es werde daher die Einstellung des Verfahrens beantragt. Sollte diesem Antrag nicht stattgegeben werden, wird der Antrag auf Einvernahme des Zeugen P. H., K, 11 W., ausdrücklich aufrecht erhalten und beantragt, diesen Zeugen zur nächsten anzuberaumenden Verhandlung zu laden.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zunächst ist fraglich, ob es sich bei den gegenständlichen Ausländern um Arbeitskräfte der Fa. D./P. oder um solche der Fa. G. handelte. Für eine "direkte" Beschäftigung durch die Fa. D. sprechen die Personenblätter. Wie sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung herausstellte, waren sich die gegenständlichen Ausländer zur Tatzeit jedoch durchaus nicht im Klaren über ihren Arbeitgeber. Diesen Aussagen der Ausländerin der öffentlichen mündlichen Verhandlung, die nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit von besonderem Gewicht sind, ist auch deshalb Beachtung zu schenken, weil kein Motiv der Zeugen erkennbar ist, den Berufungswerber wahrheitswidrig zu entlasten. Bei den Eintragungen in den Personenblättern kommt hingegen hinzu, dass diese unter fragwürdigen Umständen zustande kamen: die Kontrollorgane gingen bereits mit der vorgefassten Meinung, es handle sich bei den befragten Ausländern um Beschäftigte der Fa. P., an die Überprüfung heran. Bei dem Ausfüllen der Personenblätter gab es nicht mehr nachvollziehbare Informations- und Kommunikationswege (Diskussion, weil die Ausländer "herumgezogen" hätten, Informationsaustausch zwischen den Ausländern, "Schmierzettel" mit Adresse der Fa. P.). Eine Zeugin bestritt überhaupt, das Personenblatt selbst ausgefüllt zu haben, die andere Zeugin meinte, die Information über die Arbeitgeberschaft der Fa. P. - direkt oder indirekt - von den Kontrollorganen erhalten zu haben. Unter diesen Umständen ist die Angabe der Fa. P. (D.) als Arbeitgeber so gut wie entwertet. Die Indizwirkung der Personenblätter in Richtung einer Arbeitgeberschaft der Fa. D. wird auch nicht wesentlich dadurch verstärkt, dass (nur) einer der Ausländer eine Latzhose mit der Aufschrift der Fa. P. trug, da sich die näheren Umstände dieser Tatsache nicht klären ließen. Ob die diesbezügliche Erläuterung des Berufungswerbers, die Sub-Verhältnisse gegenüber dem Auftraggeber nicht in Erscheinung treten zu lassen, der Realität entspricht, sei dahingestellt. Diese Erklärung entfaltet allerdings Wirkung im Hinblick auf die Stundenaufzeichnungen der Ö. - dass dort Arbeitskräfte von Drittunternehmen als "D.-Leute" geführt werden, kann zwanglos auf die fehlende Offenlegung der Subverhältnisse durch die Fa. D. gegenüber der Ö. zurückgeführt werden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich daher nicht veranlasst, an der Richtigkeit der durch den Zeugen K. bestätigten Darstellung des Berufungswerbers zu zweifeln, wonach die Fa. D. den Reinigungsauftrag an die Fa. W. und - ergänzend - an die Fa. G. weitergab und dass die gegenständlichen Ausländer der Fa. G. zuzurechnen waren. Diesen Standpunkt nimmt, wie zu betonen ist, (überwiegend) auch das Schreiben des Zollamtes W. vom 18. Mai 2006 ein, wenn dort die Fa. D. als Beschäftiger im Sinne des
§ 3 Abs. 3 AÜG angesehen wird.

Fraglich erscheint, ob es sich - wie vom Berufungswerber als primäre Alternative vorgetragen - im Verhältnis der Fa. D. zur Fa. G. um einen ("weitergegebenen") Werkvertrag handelt oder - wie vom Zollamt W. vertreten - um eine Überlassung. Der Unabhängige Verwaltungssenat tritt diesbezüglich der Auffassung des Zollamtes W. bei, und zwar mit der Begründung, dass der Berufungswerber nicht dazulegen vermochte, worin das "Werk" der Fa. G. überhaupt bestanden haben soll. Vielmehr handelte es sich um eine Personalengpassbewältigung für einfache Hilfsarbeiten, wobei die Einsatzbereiche der W.-Leute und der G.-Leute nach jeweiligem Momentanbedarf durch einen Ö.-Mitarbeiter gesteuert wurden. Dass es hier um den Einsatz von Arbeitsmengen ging wird auch durch die Stundenaufzeichnungen der Ö. bestätigt (wozu die von K. behauptete Abrechnung nach Waggons in fragwürdigem Verhältnis steht). Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 4 Abs. 2 AÜG über die Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung (genauer: von Werkverträgen die als Arbeitskräfteüberlassung einzustufen sind und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist) ist gegenständlich von einer Überlassung der gegenständlichen Ausländer von der Fa. G. an die Fa. D. auszugehen.

Im gegenständlichen Fall ist zusätzlich zu beachten, dass im Zuge der gegenständlichen Auftragserfüllung kein Einsatz von Personal der Fa. D. erfolgte - weder im Sinne einer Reinigungstätigkeit, noch im Sinne der Erteilung von Weisungen oder der Kontrolle des Arbeitserfolges. Der Auftrag der Ö. an die Fa. D. wurde von dieser zur Gänze an Subunternehmer weitergegeben. Die Organisation der Arbeit (insbesondere: die Weisungserteilung, welche Arbeitskraft konkret welche Tätigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt durchzuführen hat), die Kontrolle des zeitlichen Arbeitsaufwands (Stundenaufzeichnungen) und des Arbeitserfolges erfolgte durch die Ö. Die Ö. - und nicht die Fa. D. - nahm daher die Beschäftigerfunktionen wahr. Bei einer Totalweitergabe eines Auftrags in dieser Form entsteht eine Überlasserkette, ist also (auch) der "Endabnehmer" der Arbeitsleistungen als Beschäftiger im Sinne des AÜG anzusprechen, was schon von daher einleuchtet, dass sich die Natur des Vertrages (unter den Blickwinkel des § 4 Abs.1 und 2 AÜG) nicht ändert, je nachdem ob man ihn im Verhältnis zwischen G. und D. oder im Verhältnis zwischen D. und Ö. betrachtet. Es ist dem Gesetz nichts zu entnehmen, das im Fall einer Überlasserkette nicht nur der "Endabnehmer" der Arbeitsleistungen der überlassenen Arbeitskräfte sondern auch der (die) Zwischenüberlasser als Beschäftiger anzusehen ist, zumal dann, wenn, wie hier, die Arbeitskräfte dermaßen klar für betriebseigene Aufgaben des "Endabnehmers" (=Ö.) eingesetzt werden. Zurecht verweist daher der Berufungswerber auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. März 1999, Zl. 97/09/0209 über die Nichtstrafbarkeit des Zwischenüberlassers nach dem AuslBG. Dieser Rechtsauffassung ist der Unabhängige Verwaltungssenat im Erkenntnis VwSen-251269 vom 26. April 2006 gefolgt.

Diese Rechtsauffassung scheint auch im Schreiben des Zollamtes W. vom 18. Mai 2006 grundsätzlich geteilt zu werden. Andererseits wird dort die Nichtanwendbarkeit der Judikatur über die Zwischenüberlassung behauptet und zwar mit folgendem Argument: "Aus dem Umstand, dass diese (gemeint: überlassenen Arbeitskräfte) überlassen werden, kann nicht auf einen Zwischenüberlasser geschlossen werden, zumal alle immer nur die Fa. P. als Arbeitgeber genannt haben." Dem ist entgegenzuhalten, dass aus der Überlassung überlassener Arbeitskräfte sehr wohl auf einen Zwischenüberlasser geschlossen werden kann (weil muss) und dass die Geltendmachung der Nennung der Fa. P. in Personenblättern logisch darauf abzielt, dass keine Überlassung im Verhältnis G. - P. stattfand, was nicht nur der oben stehenden Sachverhaltsannahme widerspricht sondern dem gegenständlichen Schreiben selbst, insofern es im Übrigen sehr wohl von der Rolle der Fa. D. als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte ausgeht.

Da der Berufungswerber den hervor geworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht nicht erfüllt hat, ist Spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder