VwSen-270021/2/Kl/Rd

Linz, 07.02.1996

VwSen-270021/2/Kl/Rd Linz, am 7. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der E, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 18.9.1995, Zl. 933-2-Ho-497632, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der O.ö. Landesabgabenordnung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z2 und 3 und 51 VStG.

zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 18.9.1995, Zl. 933-2-Ho-497632, wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 4.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 239 Abs.1 Z1 O.ö.

LAO iVm §§ 2, 4, 17 Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz und § 2 Abs.2 des Gesetzes betreffend die Landesabgabe für Lustbarkeiten verhängt, weil sie im Zeitraum November 1992 bis Juni 1993 als Obfrau und somit als strafrechtlich Verantwortliche des "F", fahrlässig die Lustbarkeitsabgabe und die Landesabgabe für Lustbarkeiten in der Höhe von insgesamt 6.480 S verkürzt hat. Dieser strafbare Tatbestand wurde bei der am 7.6.1993 durchgeführten Revision festgestellt.

2. Dagegen wurde rechtzeitig Einspruch (richtig wohl Berufung) eingebracht, und die Einstellung des Strafverfahrens begehrt. Begründend wurde ausgeführt, daß der Dart-Automat nie in Betrieb war, der Verein derzeit Raten bezahle, die Bw nie eine Ladung zur Stellungnahme erhalten habe, die Frist für eine Anzeige bei weitem überschritten sei, die Strafe zu hoch sei und die Vermögensverhältnisse bekannt seien.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.1 VStG nicht anzuberaumen.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 239 Abs.1 Z1 O.ö. Landesabgabenordnung O.ö.LAO, LGBl.Nr. 30/1984 idgF, macht sich einer Verwaltungsübertretung schuldig, wer vorsätzlich oder fahrlässig unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungsoder Wahrheitspflicht eine Abgabenverkürzung bewirkt.

Verwaltungsübertretungen nach Abs.1 Z1 sind, sofern sie fahrlässig begangen wurden (fahrlässige Abgabenverkürzung) mit einer Geldstrafe bis zum Einfachen des Verkürzungsbetrages, höchstens jedoch mit 400.000 S zu bestrafen; im Falle der Uneinbringlichkeit ist eine Freiheitsstrafe in der Höhe bis zu drei Wochen zu verhängen (§ 239 Abs.2 lit.b O.ö.

LAO).

Gemäß § 1 Abs.1 lit.a O.ö. LAO gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes in Angelegenheit der nichtbundesrechtlich geregelten öffentlichen Abgaben des Landes und der Gemeinden, mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben in den Angelegenheiten der Landes- und Gemeindeverwaltung.

Gemäß § 2 Abs.1 O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979, wiederverlautbart in LGBl.Nr. 74/1979 idgF, unterliegen alle im Gemeindegebiet veranstalteten Lustbarkeiten einer Abgabe nach den Bestimmungen dieses Gesetzes. Lustbarkeiten sind Veranstaltungen, welche geeignet sind, die Besucher bzw.

Benützer zu unterhalten und zu ergötzen (§ 2 Abs.2 leg.cit.).

Gemäß § 4 Abs.1 leg.cit. sind Lustbarkeiten, die im Gemeindegebiet veranstaltet werden, spätestens zwei Werktage vorher beim Gemeindeamt anzumelden. Zur Anmeldung verpflichtet ist sowohl der Veranstalter, als auch der Inhaber der dazu benützten Räume oder Grundstücke.

Unbeschadet der Anmeldepflicht nach Abs.3 hat derjenige, der einen Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparat oder eine Vorrichtung zur mechanischen Wiedergabe musikalischer Stücke oder Deklamationen unter den in § 17 angeführten Voraussetzungen betreibt, die Inbetriebnahme des Apparates oder der Vorrichtung binnen einer Woche beim Gemeindeamt (Magistrat) zu melden (§ 4 Abs.3 und 6 leg.cit.).

Gemäß § 17 Abs.1 und 2 leg.cit. ist für den Betrieb eines Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates an öffentlichen Orten, in Gast- und Schankwirtschaften sowie in sonstigen jedermann zugänglichen Räumen die Pauschalabgabe durch den Gemeinderat mit jeweils einheitlichen Abgabesätzen nach Maßgabe des Abs.2 lit.b leg.cit. von mindestens 300 S und höchstens 600 S je Apparat für jeden angefangenen Betriebsmonat festzusetzen.

Gemäß § 21 leg.cit. ist die Pauschalabgabe bei der Anmeldung durch Abgabenbescheid festzusetzen und es sind die Monatspauschalbeträge am 15. jeden Monates fällig.

5.2. Der Bw wurde im angefochtenen Straferkenntnis die fahrlässige Verkürzung der Lustbarkeitsabgabe und Landesabgabe für Lustbarkeiten in bestimmter Höhe in einem bestimmten Zeitraum vorgeworfen.

5.2.1. Weder aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses noch aus der Begründung noch aus der Strafverfügung bzw. der Aufforderung zur Rechtfertigung, also dem übrigen Verfahrensakt, ist ersichtlich, worin die Verkürzung gelegen ist, insbesondere ob die Verkürzung unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungsoder Wahrheitspflicht bewirkt wurde. Da es sich dabei aber um ein wesentliches Sachverhalts- und Tatbestandselement handelt und sich keine Verfolgungshandlung und auch nicht das ergangene Straferkenntnis auf dieses bezieht, wurde schon aus diesem Grunde dem Konkretisierungsgebot laut ständiger Judikatur des VwGH zu § 44a Z1 VStG nicht entsprochen. Es ist daher schon aus diesem Grunde eine die Verfolgungsverjährung hemmende Verfolgungshandlung, welche sich auf alle wesentlichen Tatbestandselemente zu beziehen hat, nicht gesetzt worden. Nach der ständigen Judikatur des VwGH hat nämlich gemäß § 44a Z1 VStG der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, durch die die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird. Diesem Erfordernis wurde nicht entsprochen, weshalb schon aus diesem Grunde das Straferkenntnis wegen eingetretener Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG zu beheben war.

Im übrigen ist auch für die konkrete Abgabenverkürzung wesentlich, welche Lustbarkeit stattgefunden hat (also die Art und Zahl der betriebenen Apparate), weil sich danach die Anmeldung, Abgabenfestsetzung und -entrichtung richtet, und daher nur daraus eine Fristberechnung abgeleitet werden kann. Außerdem errechnet sich daraus auch der konkrete Verkürzungsbetrag.

5.2.2. Durch das Unterlassen der Anmeldung gemäß § 4 des O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetzes konnte auch keine Pauschalabgabe durch Abgabenbescheid festgesetzt werden, sodaß durch das Unterbleiben der Abgabenfestsetzung (und damit verbunden das Ausbleiben der Entrichtung der Abgabe) die Abgabenverkürzung bewirkt wurde (vgl. Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts II., Manz Verlag, Seite 184).

Der Straftatbestand ist dem Tatbild nach ein Erfolgsdelikt, weil das Tatbild auf die Herbeiführung eines Erfolges, der Verkürzung der Abgabe durch die Verletzung der Meldepflicht, abstellt, wobei aber der Erfolg erst mit der Nichtentrichtung der Abgabe zum 15. jeden Monates eintritt und die Tat damit auch beendet ist. Weiter andauernde Unterlassungen hingegen, vermögen an der bereits eingetretenen Verkürzung nichts zu ändern. Ein solches Verhalten nach diesem Zeitpunkt ist auch grundsätzlich nicht vom Tatbild erfaßt, sondern nur ein Verhalten, das in einem Kausalzusammenhang mit der Verkürzung steht (arg. "unter Verletzung ... Abgabenverkürzung bewirkt").

Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 VStG) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 31 Abs.2 VStG beträgt die Verjährungsfrist bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt. Sind seit dem im Abs.2 bezeichneten Zeitpunkt drei Jahre vergangen, so darf gemäß § 31 Abs.3 erster Satz VStG ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden.

Mit der unterbliebenen Abgabenfestsetzung ist die Verkürzung der Abgabe abgeschlossen und mit der Nichtentrichtung der Abgabe der Erfolg eingetreten. Die Verjährungsfrist berechnet sich daher ab diesem Zeitpunkt. Es ist daher hinsichtlich des Betriebes des Dart-Automaten (Vorwurf wohl für Dezember 1992: siehe Abgabenbescheid) jedenfalls schon mit Dezember 1993 - also noch vor der ersten Aufforderung zur Rechtfertigung am 27.5.1994 - Verfolgungsverjährung eingetreten. Darüber hinaus ist auch schon die Strafbarkeitsverjährung eingetreten. Gleiches gilt grundsätzlich für den Vorwurf des Betriebes eines Fernsehers bzw. eines CD-Players (von November 1992 bis Juni 1993). Auch diesbezüglich ist ein konkretisierter Tatvorwurf nicht fristgemäß ergangen.

Es ist daher nicht nur zur Erhaltung eines fairen Verfahrens und einer Verteidigungsmöglichkeit für die Bw die genaue Tatumschreibung durch Anführung des Betriebes der konkreten Geräte und sohin des Grundes der Abgabenpflicht erforderlich, sondern auch im Hinblick auf die Berechnung der Verjährungsfristen.

5.3. Gleiche Ausführungen gelten auch für die Landesabgabe für Lustbarkeiten, welche eine akzessorische Abgabe in dem Maße ist, daß gemäß § 1 Abs.1 des Landes-Lustbarkeitsabgabegesetzes für alle Lustbarkeiten iSd O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetzes 1979 - wie die Lustbarkeitsabgabe als Pauschalabgabe vorgeschrieben - die Landesabgabe für Lustbarkeiten 20 % der Lustbarkeitsabgabe beträgt.

Festgestellt wird, daß zwar die Übertretung der Abgabenverkürzung nach dem O.ö. Lustbarkeitsabgabegesetz 1979 immer denknotwendig auch eine Abgabenverkürzung nach dem Landes-Lustbarkeitsabgabegesetz nach sich zieht, daß aber in bezug auf den konkretisierten Tatvorwurf beide Verkürzungen gesondert und betragsmäßig nachvollziehbar vorgeworfen werden müssen. Die Höhe der jeweiligen Abgabenverkürzung ist ja Grundlage für die Strafbemessung (Höchstrahmen der zu verhängenden Strafe).

5.4. Schließlich sei noch angemerkt, daß weder das Datum der Feststellung der Abgabenverkürzung durch die belangte Behörde noch das Datum des Entstehens des Abgabeanspruches für die vorgeworfene Tat und die einzuhaltenden Verjährungsfristen maßgeblich ist.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis waren gemäß § 66 VStG keine Verfahrenskostenbeiträge vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t