VwSen-580132/2/Gf/Ta/Gam

Linz, 07.11.2003

VwSen-580132/2/Gf/Ta/Gam Linz, am 7. November 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der M B, H, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 17. September 2003, Zl. 101-4/14-330167026, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung zu Spruchpunkt I. wird als unbegründet abgewiesen.
   
2. Die bescheidmäßige Festsetzung der Stempelgebühren in Spruch-
   punkt II. des angefochtenen Bescheides wird aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG, § 75 Abs. 3 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters von Linz vom 19. September 2003,
Zl. 101-4/14-330167026, wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit als Heilmasseurin freiberuflich auszuüben. Gleichzeitig hat die Erstbehörde festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Ausstellung eines Berufsausweises nicht vorliegen. Weiters wurde ihr für die Eingabe die Zahlung einer Gebühr in Höhe von 13 Euro bescheidmäßig vorgeschrieben.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bw den Nachweis im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG nicht erbracht habe, da keine direkte Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern nachgewiesen wurde.

1.2. Gegen diesen ihr am 2. Oktober 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 14. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin bringt die Bw u.a. vor, dass sie als Qualifikationsnachweis gemäß § 84 (7) MMHmG zum einwandfreien Beleg der indirekten Abrechnung mit gesetzlichen Krankenversicherungsträgern Massagerechnungen samt Rückersatzbelegen vorgelegt habe. Das Zulassen nur der direkten Abrechnung widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Darüber hinaus seien in gleichgelagerten Fällen Bewilligungen erteilt worden.

Weiters will die Bw festgehalten haben, dass ein spezieller Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG deshalb nicht notwendig sei, da ihre Aus- und Fortbildung mit Praxis die nunmehr eingeführte Ausbildung zum "Heilmasseur Neu" vollkommen und bei Weitem einschließe und umfasse. Die sogenannten Aufschulungen würden sich nur auf Wiederholungen ihrer früheren Ausbildungskurse beschränken und seien in keiner Weise sachlich gerechtfertigt. In Anbetracht ihrer bereits vorhandenen Ausbildung würde die Untersagung der Sachgerechtigkeit widersprechen und eine enorme Beeinträchtigung der verfassungsmäßig gewährleisteten Erwerbsfreiheit bedeuten. Darüber hinaus sei diese Scheinaufschulung kaum finanzierbar.

Abschließend wird daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die völlige Neubewertung ihrer Unterlagen und ihres Ansuchens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrate Linz, Zl. 101-4/14-330167026; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl.Nr. I 169/2002, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt; eine Strafregisterbescheinigung; ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung; und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Vorweg wird festgehalten, dass das im erstinstanzlichen Verfahren von der Beschwerdeführerin vorgelegte Zeugnis der Y A für ganzheitliche Gesundheitskultur in Innsbruck, aus dem hervorgeht, dass sie berechtigt ist, die Berufsbezeichnung "Heilbademeisterin und Heilmasseurin" zu führen, offenkundig keinen ausreichenden Qualifikationsnachweis zur freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes bildet. Denn nach § 80 Abs. 1 und 2 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - eine Berufsberechtigung als Heilbademeister und Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, BGBl.Nr. 102/1961, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 169/2002 (im Folgenden: MTF-SHD-G), besitzen, nur zur Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs (sowie zur Ausübung der Spezialqualifikation der Hydro- und Balneotherapie und zur Führung einer entsprechenden Berufs- samt Zusatzbezeichnung) berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin hat ihr Berufungsvorbringen auch gar nicht auf das Bestehen dieser Qualifikation gestützt, sondern Kopien von Rechnungen über von ihr erbrachte Massage(leistunge)n sowie Belege vorgelegt, aus denen die Rückerstattung durch die "Oö. Lehrer-Kranken- und Unfallfürsorge" (im Folgenden: LKUF) hervorgeht, um eine Qualifikation gem. § 84 Abs. 7 MMHmG darzulegen.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben. Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z. 2 des BGBl.Nr. I 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art. 49 Abs. 1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten, sodass sie für die gegenständliche Entscheidung zu berücksichtigen war.

3.2. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Ausübung des Berufes der medizinischen Masseurin, sondern um die künftige freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseurin durch eine bislang bloß nach der GewO zugelassene Masseurin, wobei insbesondere die Frage zu klären ist, ob es hiezu einer zusätzlichen Ausbildung ("Aufschulung") bedarf oder nicht.

Soweit die Gesetzesmaterialien auf diese Problematik Bezug nehmen, ist dort nur allgemein davon die Rede, dass "die Durchlässigkeit zwischen den neuen Gesundheitsberufen" (medizinischer Masseur und Heilmasseur) "und den gewerblichen Masseuren" einen "Eckpunkt der Reform bildet". "Durch wechselseitige Anerkennung der Ausbildung bzw. von Ausbildungsteilen und ergänzende Ausbildung im jeweils anderen Bereich soll durch die Ausbildung im Gesundheitswesen auch eine Berufsausübung auf dem gewerblichen Sektor (Wellnessbereich) und gewerblichen Masseuren ..... eine Berufsausübung im Gesundheitsbereich ermöglicht werden." (vgl. 1140 BlgNR, 21. GP, 38, und 1262 BlgNR, 21. GP, 1).

Durch das MMHmG wird also das reglementierte Gewerbe der Massage i.S.d. § 94 Z. 48 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 111/2002 (im Folgenden: GewO), nicht in der Weise tangiert, dass dadurch die künftige Berufsausübung als gewerblicher Masseur rechtlich eingeschränkt würde. Auf ökonomischer Ebene ergibt sich allerdings nunmehr dadurch eine Konkurrenzsituation, dass den medizinischen Masseuren und Heilmasseuren unter bestimmten - vergleichsweise einfach erfüllbaren - Voraussetzungen auch die Berufsausübung als gewerblicher Masseur gestattet ist (vgl. § 79 MMHmG). Daher ist es naheliegend, dass umgekehrt auch die gewerblichen Masseure danach trachten, (mit möglichst geringem Aufwand, d.h. ohne zusätzliche Aufschulung) zumindest auch eine Berufsberechtigung als Heilmasseur zu erlangen.

Vor diesem Hintergrund gilt es daher, die Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG auszulegen.

3.2.1. Der tiefere Sinn des § 84 Abs. 7 MMHmG liegt sohin offenkundig darin, dass durch die (potenzielle) Rechnungshofkontrolle eine erhöhte Gewähr dafür bestehen soll, dass der Versicherungsträger nicht jede Heilbehandlung, sondern nur solche rückvergütet, bei denen mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass diese auch von einer entsprechend qualifizierten Person - und damit fachgerecht - erbracht wurde. Trägt daher der Sozialversicherungsträger die Kosten - was durch einen entsprechenden Abrechnungsbeleg nachzuweisen ist -, so ist damit also gleichsam auch sichergestellt, dass die von einem gewerblichen Masseur konkret erbrachte Leistung als jener eines medizinischen Masseurs bzw. eines Heilmasseurs nach dem MMHmG qualitativ gleichwertig anzusehen ist.

3.2.2. Im vorliegenden Fall hat die Rechtsmittelwerberin - wie bereits oben dargestellt - Kopien von Rechnungen über von ihr erbrachte Massageleistungen sowie Belege vorgelegt, aus denen die Rückvergütung durch die LKUF hervorgeht.

3.2.2.1. Bei der LKUF handelt es sich um einen "gesetzlichen Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG, weil diese zum einen formal durch Gesetz eingerichtet ist (und auch schon vor dem Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 in dieser Weise eingerichtet war) und andererseits systematisch betrachtet auf Landesebene dem B-KUVG des Bundes entspricht.

3.2.2.2. Allerdings sieht § 84 Abs. 7 MMHmG ausdrücklich vor, dass die Abrechnung des Masseurs stets direkt mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger erfolgen muss und diese nicht auch über Dritte - nämlich deren Mitglieder - abgewickelt werden kann.

Begründet wird dies damit, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden Übergangsbestimmung auch auf gewerbliche Masseure, die nur in Einzelfällen und nicht auf Grund eines (sog. "Kassen-")Vertrages direkt mit dem Sozialversicherungsträger abgerechnet haben, ohne entsprechende Aufschulung aus Qualitätsgründen abzulehnen ist (vgl. den Initiativantrag 105/A, 103 BlgNR, 22. GP).

Eine derartige direkte Abrechnung liegt aber im gegenständlichen Fall unstrittig nicht vor.

3.2.3. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis auch zu Recht von der Nichterfüllung der in § 84 Abs. 7 MMHmG aufgestellten Kriterien durch die Beschwerdeführerin ausgegangen.

3.3. Wenngleich so zunächst nur klar gestellt ist, dass die Bw auf Grund dieser
Übergangsbestimmung nicht unmittelbar zur Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin berechtigt ist, fehlt es im gegenständlichen Fall damit aber doch gleichzeitig auch an dem gemäß § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis. Die Bw hat das Fehlen nicht in Abrede gestellt, jedoch in der Berufungsschrift vorgebracht, dass auf Grund ihrer Aus- und Fortbildung mit Praxis ein Qualifikationsnachweis gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG gar nicht notwendig sei. Dem MMHmG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Qualifikation anders als im Gesetz dargelegt nachgewiesen werden kann. Darüber hinaus hat die Bw während des gesamten Verfahrens auch nicht vorgebracht, über einen Nachweis i.S.d. §§ 38 oder 39 MMHmG zu verfügen.

3.4. Da sie sohin die Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin gegenwärtig nicht erfüllt, erweist sich der angefochtene Bescheid, mit dem der Rechtsmittelwerberin die freiberufliche Ausübung der Tätigkeit einer Heilmasseurin untersagt wurde, nicht als rechtswidrig.

3.5. Dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, die Genehmigung sei unter Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes zu erteilen (siehe Punkt 1.2.), ist entgegenzuhalten, dass der Gleichheitsgrundsatz keinen Anspruch auf behördliches Fehlverhalten vermittelt: Dass ein anderer rechtswidrig begünstigt wurde, begründet keinen Anspruch auf eine gleichartige rechtswidrige Genehmigung (Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht², 52).

4. Gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG ist Heilmasseuren auf Antrag von der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde ein Berufsausweis auszustellen. Zum Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises, der von der Berufungswerberin gleichzeitig mit dem Antrag auf Genehmigung der Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß
§ 84 Abs. 7 MMHmG gestellt wurde, wird festgehalten, dass dieser Berufsausweis - wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt - nur "Heilmasseuren" auszustellen ist und die Voraussetzungen dafür - wie gezeigt - nicht vorgelegen sind.

Die dagegen erhobene Berufung war daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

5. Die Vorschreibung der Stempelgebühren war aus folgenden Gründen zu beheben:

Gemäß § 75 Abs.3 AVG bleiben die gesetzlichen Bestimmungen über Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes unberührt.

Eine bescheidmäßige Vorschreibung der Gebühren fällt nicht in den Kompetenzbereich der Verwaltungsbehörde; es sind hiefür die Finanzbehörden zuständig.

Die Behörde kann lediglich auf die Verpflichtung der Entrichtung von Gebühren hinweisen und ist berechtigt, bei Nichtentrichtung eine Befundaufnahme durchzuführen und diese an die Finanzbehörde weiterzuleiten (§ 34 Gebührengesetz 1957, BGBl.Nr.267/1957, i.d.F. BGBl. I Nr. 84/2002).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 31,00 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.