VwSen-580168/23/BMa/Be

Linz, 12.10.2005

VwSen-580168/23/BMa/Be Linz, am 12. Oktober 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der R K, vertreten durch Dr. H H, Mag. M F und Mag. C P, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 8. Dezember 2003, Zl. SanRB01-114-2003, wegen der Entziehung der Berechtigung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit als Heilmasseurin, nach Aufhebung des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 29. März 2004, VwSen- 580168/5/BMa/Ta/Be, durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Juni 2005, Zl. 2004/11/0084-9, neuerlich zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass vor dem Wort "entzogen" die Wortgruppe "mit sofortiger Wirkung" eingefügt wird.

 

2. Der Antrag auf Aufhebung der Gebühren wird zurückgewiesen.

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Rechtsmittelwerberin (Bw) die Berechtigung zur freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBl. Nr. 169/2002 in der Fassung BGBl. Nr. 66/2003 (im Folgenden: MMHmG), entzogen.

Die über die fristgerechte Berufung dagegen seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ergangene Berufungsentscheidung vom 29. März 2004, VwSen-580168/5/BMa/Ta/Be, wurde über eine Beschwerde der Romana Kerschbaumer, vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Juni 2005, Zl. 2004/11/0084-9, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Über die Berufung war daher erneut zu entscheiden:

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, die Bw habe mit Schreiben vom 25. Juli 2003 die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin gemeldet und die Ausstellung eines Berufsausweises beantragt. Ihrer Meldung habe sie zwei Schreiben ihrer Kunden beigelegt, in denen diese die Behandlungen und die erfolgte Abrechnung mit der OÖ. LKUF bzw. der KFG bestätigen würden. Gemäß § 46 Abs. 2 MMHmG habe die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen. Aufgrund eines Versehens sei keine bescheidmäßige Untersagung gemäß § 46 Abs. 2 MMHmG innerhalb dieser Frist erfolgt, was zur Folge habe, dass ihre Meldung zur Kenntnis genommen worden sei. Da die Bw zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des MMHmG (1.4.2003), die qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern nicht nachweisen habe können und somit kein Qualifikationsnachweis im Sinne des § 46 Abs. 1 Z. 1 MMHmG vorgelegen sei, sei der Bw die Berechtigung zur freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseurin gemäß § 47 Abs. 1 MMHmG zu entziehen gewesen.

1.3. Gegen diesen ihr am 10. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 17. Dezember 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt die Bw im Wesentlichen vor, es sei keine bescheidmäßige Untersagung innerhalb der vorgenannten Frist von drei Monaten erfolgt, was zur Folge habe, dass ihre Meldung über die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin zur Kenntnis genommen und ihr Verfahren zur Anmeldung damit beendet sei. Die Behörde sei somit zu einer Untersagung nicht mehr berechtigt. Eine Entziehung der Berufsberechtigung sei nur möglich, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG bereits anfänglich nicht gegeben gewesen oder weggefallen seien. Da sich ihre Meldung auf § 84 Abs. 7 MMHmG stütze, sei eine Untersagung nach § 46 und 47 MMHmG nicht mehr zulässig. Die Behörde müsse nachweisen, dass eine oder mehrere Voraussetzungen, die anfänglich bei ihrer Meldung gegeben gewesen, nun weggefallen seien.

Abschließend wird der Antrag auf Aufhebung des Bescheides und der Gebühren gestellt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. SanRB01-114-2003 und ergänzende Erhebungen im Sinne des in dieser Rechtssache ergangenen Verwaltungsgerichtshoferkenntnisses getätigt. Da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Entsprechend dem o.a. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde der Bw die Möglichkeit eingeräumt, den Nachweis für die Befähigungsprüfung gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, zu erbringen.

Die Bw teilte dazu mit, sie habe bis zum vierten Jahr nach Inkrafttreten des MMHmG die Möglichkeit, die Befähigungsprüfung nachzureichen. Daher wäre sie von der Behörde aufzufordern, bis zum Ablauf des Jahres 2007 den Befähigungsnachweis vorzulegen. Erst dann könne bei Nichtvorlage die Ausübung untersagt werden.

Die Bw habe im Jahr 1985 eine Nachtragsprüfung in Linz absolviert, die der Befähigungsprüfung entsprochen habe, weshalb ihr von der BH Wels-Land mit Bescheid vom 10. Juni 1995 zu Ge384/1984 Nachsicht vom Befähigungsnachweis erteilt worden sei.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werde die Nachsicht nur erteilt, wenn die volle Befähigung vorliege.

Es sei daher davon auszugehen, dass die Bw über eine Befähigung im Sinn der geforderten Gesetzesstellen verfüge und ein weiterer Nachweis nicht erforderlich sei. Die Bw könne die Prüfungsurkunde aus dem Jahr 1985 nicht mehr vorlegen, daher werde die Beischaffung des Aktes von der BH Wels-Land beantragt.

Dem Antrag der Bw wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat entsprochen und eine Kopie des Aktes angefordert.

Aus diesem ist ersichtlich, dass die von der Bw angesprochene "Nachtragsprüfung" eine Teilprüfung (Arbeitstest samt informeller Befragung zu Teilbereichen) des Masseurgewerbes war, die von der Bw bei der ersten Prüfung nicht absolviert wurde. Die "Nachtragsprüfung" ist damit ein Teil der Prüfung vor der Landesinnung Oberösterreich, der Fußpfleger, Kosmetiker und Masseure, Sektion Gewerbe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich zur Erlangung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Masseurgewerbe zum Zwecke der Gewerbeanmeldung.

Damit hat die Bw die Berechtigung zur Ausübung des Masseurgewerbes aufgrund einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis mit Bescheid vom 12. April 1985 erlangt. Die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage hat sie somit ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung vor dem 1. Oktober 1986 erlangt und deren Nachholung bis zum heutigen Tag auch nicht belegt (und auch gar nicht behauptet).

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

Gemäß § 46 Abs.2 leg.cit. hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen für die Berufsausübung zu prüfen und die freiberufliche Berufsausübung unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, sofern eine oder mehrere Voraussetzungen für die freiberufliche Berufsausübung nicht vorliegen.

Gemäß der Begriffsbestimmung im § 84 Abs. 1 MMHmG sind unter gewerblichen Masseuren Personen zu verstehen, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage gemäß der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen haben und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben. Darüber hinaus gelten gemäß § 84 Abs. 2 MMHmG Personen als gewerbliche Masseure, die vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbstständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben (Z 1 leg.cit.) und die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung rechtmäßig erlangt haben (Z 2 leg.cit.) und bis zum Ablauf des vierten dem In-Kraft-Treten folgenden Jahres die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erfolgreich absolvieren (Z 3 leg.cit.).

Im gegenständlichen Fall hat die Bw die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage ohne Absolvierung einer entsprechenden fachlichen Prüfung vor dem 1. Oktober 1986 rechtmäßig, aufgrund einer Nachsicht, erlangt und das Gewerbe über einen Zeitraum von ca. 20 Jahren ausgeübt. Die Bw hat aber die Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993 bis zum heutigen Tage noch nicht absolviert.

Es mangelt ihr somit schon gemäß § 84 Abs. 2 und 3 MMHmG an der Berechtigung zur Aufschulung zum Heilmasseur.

Dem Vorbringen der Bw, sie habe bis zum vierten Jahr nach Inkrafttreten des MMHmG die Möglichkeit, die Befähigungsprüfung nachzureichen, ist insofern beizupflichten, als sie jederzeit (bis zum Ablauf dieser Frist) den Nachweis der Befähigungsprüfung gemäß § 2 der Verordnung über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erbringen kann.

In seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2005, Zl. 2005/11/0002-9, führte der Verwaltungsgerichthof aus, dass der Verfassungsgerichtshof nur deswegen von der Aufhebung des gesamten § 84 Abs.7 MMHmG absehen zu können vermeinte, weil - abgesehen vom erforderlichen Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung - durch das bestehende Erfordernis, die Kriterien des § 84 Abs.1 bzw. 2 MMHmG zu erfüllen, eine ausreichende Qualitätssicherung auch ohne Aufschulung gewährleistet ist. Folglich ist § 84 Abs.7 MMHmG in der bereinigten Fassung im Lichte der unzweifelhaften Absicht des Verfassungsgerichtshofes so auszulegen, dass eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure ohne Aufschulung nur dann in Frage kommt, wenn diese (neben dem Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung) die Vorraussetzungen des § 84 Abs.1 bzw. 2 MMHmG erfüllen. Anhaltspunkte dafür, dass der VfGH vermeinte, die Vorraussetzungen des § 84 Abs.2 müssten erst bis zum Ablauf des vierten dem Inkrafttreten folgenden Jahres des MMHmG vorliegen, sind nicht vorhanden.

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

Da der Gesetzgeber im § 84 Abs. 7 MMHmG auf gewerbliche Masseure entsprechend der Definition in den Abs. 1 und 2 des § 84 MMHmG abstellt (siehe auch VfGH vom 6. Oktober 2004, B1390/03 ua), die Bw aber im Sinne dieser Begriffsbestimmungen keine gewerbliche Masseurin ist (siehe oben), kann die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 7 MMHmG bei der Bw nicht zur Anwendung gelangen. Somit ist auch die Übergangsbestimmung auf die Bw nicht anwendbar.

Die belangte Behörde hat es dennoch (nach ihren eigenen Angaben aufgrund eines Versehens) unterlassen, die freiberufliche Berufsausübung gem. § 46 Abs 2 MMHmG zu untersagen, sodass der Bw die Berechtigung bis zu deren Entziehung zukommt.

Eine Entziehung setzt die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft voraus und diese wird in § 68 Abs.6 AVG normiert:

Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt.

Eine solche Befugnis enthält § 47Abs.1 MMHmG:

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG ( dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38, 39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

Die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind aber bereits zum Zeitpunkt der Meldung der beabsichtigten freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin am 28. Juli 2003 nicht vorgelegen.

Gleichzeitig fehlt es auch an dem gemäß § 36 Z.4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis i.S.d. §§ 38, 39 oder 41 MMHmG, weil die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen solchen zu verfügen.

Die belangte Behörde hat somit zu Recht die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur entzogen und die gegenständliche Berufung war gemäß § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

5. Zur Festsetzung der Gebühren wird Folgendes festgestellt:

Die in der Berufung beanstandete Vorschreibung von Stempelgebühren erfolgte nicht im Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat als Rechtsmittelinstanz zur Überprüfung bereits mangels eines Anfechtungsgegenstandes nicht zuständig ist.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann