VwSen-300017/7/Wei/Bk

Linz, 10.06.1996

VwSen-300017/7/Wei/Bk Linz, am 10. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung der M H, geb. , E, vormals vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt in L, vom 16. Juni 1995 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 23. Mai 1995, Zl. St.-3367/95-B, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 5 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 Z 4 des O.ö.

Spielapparategesetzes (LGBl Nr. 55/1992 idF LGBl Nr.

68/1993) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise mit der Maßgabe Folge gegeben, daß der nunmehr eingeschränkte Schuldspruch zu lauten hat:

M H ist schuldig, sie hat als Inhaberin des Spiellokals "U" in L bewilligungspflichtige Spielapparate ohne die gemäß § 5 Abs 1 des O.ö. Spielapparategesetzes erforderliche Spielapparatebewilligung aufgestellt und wie folgt betrieben:

1. vorsätzlich im Fortsetzungszusammenhang in der Zeit vom 15. bis 25. Februar 1995 innerhalb der Öffnungszeiten ihres Spiellokals durch die Schaffung einer allgemein zugänglichen entgeltlichen Spielgelegenheit für fünf Bildschirmgeräte der Marke Gigant, für die sie eine vermeintliche Bewilligung als Kinderspielgeräte durch den Magistrat Linz behauptete und die mit einem Kampfflugzeugprogramm, diversen Sportprogrammen und dem Comicsprogramm Asterix und Obelix ausgestattet waren; 2. am 24. Februar 1995 um 12.30 Uhr durch das spielbereite und entgeltliche Zugänglichmachen von fünf weiteren, von jenen nach Punkt 1 verschiedenen Bildschirmgeräten der Marke Gigant mit im einzelnen nicht bekannten Spielprogrammen für potentielle Interessenten und 3. am 25. Februar 1995 um 21.20 Uhr durch das spielbereite und entgeltliche Zugänglichmachen von fünf weiteren, von jenen nach Punkt 1 verschiedenen Bildschirmgeräten der Marke Gigant mit im einzelnen nicht bekannten Spielprogrammen für potentielle Interessenten.

M H hat dadurch eine Verwaltungsübertretung im Fortsetzungszusammenhang und zwei weitere Verwaltungsübertretungen durch Einzeltaten jeweils nach dem § 13 Abs 1 Z 4 iVm § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz begangen.

II. Im Strafausspruch werden aus Anlaß der Berufung die nach dem Strafrahmen des § 13 Abs 2 O.ö. Spielapparategesetz zu bemessenden Geldstrafen und die für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafen wie folgt neu bemessen:

Zu I/1 Geldstrafe von S 15.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden; zu I/2 Geldstrafe von S 10.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden; zu I/3 Geldstrafe von S 10.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden.

Die Gesamtstrafe beträgt S 35.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 118 Stunden).

III. Als Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren erster Instanz hat die Berufungswerberin je 10 % der verhängten Geldstrafen, das sind zu I/1 S 1.500,--, zu I/2 S 1.000,-und zu I/3 S 1.000,-- (insgesamt S 3.500,--), zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung von weiteren Kostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 64 ff VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 23. Mai 1995 hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Wie durch die Organe der BPD Linz festgestellt wurde, haben Sie als Inhaberin und Betreiberin des Spiellokales U in L, zumindest in der Zeit vom 15.2.1995 bis 25.2.1995 jeweils im Rahmen der Öffnungszeiten des Lokales teils 14 und teils 10 Spielapparate, nämlich TV-Apparate (Gehäuse Mrk. Gigant) aufgestellt und betriebsbereit gehalten, ohne im Besitze einer behördlichen Spielapparatebewilligung zu sein, da bei konkreten Kontrollen am 15.2.1995, 10.30 Uhr und 18.2.1995, 16.00 Uhr jeweils 14 Stück und am 24.2.1995, 12.30 Uhr und am 25.2.1995, 21.20 Uhr jeweils 10 Spielapparate spielbereit gehalten und teilweise auch betrieben wurden." Dadurch erachtete die Strafbehörde den § 5 Abs 1 des O.ö.

Spielapparategesetzes als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte gemäß § 13 Abs 1 Z 4 und Abs 2 des O.ö.

Spielapparategesetzes iVm § 16 Abs 2 VStG eine Geldstrafe von S 35.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 3.500,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin nach dem aktenkundigen Zustellnachweis zu Handen ihres Rechtsvertreters am 1. Juni 1995 mit RSa-Brief zugestellt worden ist, richtet sich die wegen des vorangegangenen Feiertages am 16. Juni 1995 noch rechtzeitig zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

Mit der nachgereichten Eingabe vom 31. Juli 1995 hat der vormalige Rechtsvertreter der Bwin der belangten Behörde mitgeteilt, daß das Vollmachtsverhältnis zur Bwin mit 25.

Juli 1995 aufgelöst wurde.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Die Bwin betreibt erwerbsmäßig in L ein Spiellokal mit der Etablissementbezeichnung "U".

Nach der Anzeige des Wachzimmers H vom 15. Februar 1995 wurde anläßlich einer Automatenkontrolle an diesem Tag um 10.30 Uhr festgestellt, daß im hinteren Teil des Lokales 14 TV-Spielapparate aufgestellt waren. Von diesen waren 5 Geräte spielbereit an den Stromkreis angeschlossen, wobei auf einem Spielapparat ein Spielprogramm mit Kampfflugzeugen, auf den anderen Sportprogramme (Fußball, Handball, Karate) und das Programm Asterix und Obelix liefen. Am Karateapparat spielte eine Person. Bei den aufgestellten weiteren 9 TV-Spielapparaten war der Stromkreis lediglich durch Herausziehen des Steckers unterbrochen. Diese Apparate hätten jederzeit eingeschaltet und bespielt werden können. Nach den Angaben des anwesenden Gatten der Bwin, A , handelte es sich bei den 5 angeschlossenen Spielapparaten um Kinderspielgeräte, die vom Magistrat Linz genehmigt worden wären. Hinsichtlich der nicht an den Stromkreis angeschlossenen 9 weiteren Spielapparate, wäre der Stromkreis unterbrochen worden, um das Spielen durch Gäste zu verhindern.

Am 18. Februar 1995 um 16.00 Uhr stellten Organe des Wachzimmers H abermals fest, daß sich im hinteren Teil des Spiellokals 14 TV-Spielapparate der Marke Gigant befanden, von denen fünf in Betrieb und die restlichen Spielapparate ohne Anschluß an den Stromkreis aufgestellt waren. Die eingeschalteten Spielapparate bezeichnete der anwesende A H abermals als Kinderspielgeräte. Bewilligungen konnten nicht vorgewiesen werden. Durch bloßes Einstecken konnte der Spielbetrieb an den TV-Spielgeräten sofort aufgenommen werden.

Laut Anzeige des Wachzimmers H vom 25. Februar 1995 forderte der Meldungsleger den anwesenden A nach Rücksprache mit Dipl.-Ing. G vom Amt der o.ö. Landesregierung anläßlich des Lokalaugenscheins am 24. Februar 1995 um 09.00 Uhr auf, die TV-Spielapparate vom Stromkreis zu trennen und die Geräte verkehrt zueinander im hinteren Teil des Lokales aufzustellen und mit dem Schild "Außer Betrieb" zu versehen.

A H sagte diese Maßnahmen zu. Bei der neuerlichen Kontrolle um 12.30 Uhr wurde festgestellt, daß er diese Anweisungen nicht erfüllt hatte. Vielmehr waren insgesamt 10 der TV-Spielapparate betriebsbereit an den Stromkreis angeschlossen, wobei Gäste an drei Geräten spielten.

Am 25. Februar 1995 um 21.20 Uhr führten Polizeiorgane des Wachzimmers H eine weitere Kontrolle des Spiellokals "U" durch (vgl Anzeige vom 27.02.1995), wobei abermals 10 TV-Spielapparate an den Stromkreis angeschlossen und spielbereit - das jeweilige Programm der Platine lief wiederholt ab - aufgestellt waren. 3 Gäste spielten an Geräten. Eine Bewilligung konnte nicht vorgewiesen werden.

2.2. Dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 21. Februar 1995 ist zu entnehmen, daß Herr Z vom Magistrat Linz unter Kinderspielgeräten Schaukeln, Wippen, Rutschen, Reittiere und dgl. versteht. Geräte mit Bildschirm könnten und würden nie als Kinderspielgeräte zugelassen werden.

Der erkennende Verwaltungssenat hat über Antrag der Bwin den diese betreffenden Veranstaltungsakt des Magistrats Linz zur Zahl 101-5/11/52001460.004 zwecks Einsichtnahme im Berufungsverfahren beigeschafft. Daraus geht hervor, daß die Bwin mit dem formularmäßigen Ansuchen vom 31. August 1994 um die Erteilung einer Bewilligung für den erwerbsmäßigen Betrieb von Geschicklichkeitsapparaten für ihren Standort in L angesucht hat. Aufgrund der durchgeführten Ermittlungen im Verwaltungsverfahren erteilte der Magistrat (Bezirksverwaltungsamt) der Landeshauptstadt Linz der Bwin mit Bescheid vom 29. Dezember 1994, Zl.

101-5/11/52001460.004, als Organ im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde, im Spruchabschnitt I. die bis 31. Dezember 1996 befristete Bewilligung für den erwerbsmäßigen Betrieb von antragsgemäß beschriebenen 16 Geschicklichkeitsapparaten und einer Musikbox im Standort L, unter weiteren 12 Vorschreibungen wie folgt:

Name des Gerätes: Gerätenummer: Anzahl:

DART 5 FLIPPER 2 FUSSBALLTISCH 1 KNOBELRUNDE 1 GOOD-LUCK - Greifer 1 BILLARD 1 KINDERSPIELGERÄT 5 MUSIKBOX - FIRE-BIRD 1 gesamt: 17.

Die 5 Kinderspielgeräte wurden weder im Ansuchen der Bwin noch im Bewilligungsbescheid des Magistrats Linz einzeln angeführt. Bei den 5 DART-Geräten handelt es sich - wie amtsbekannt ist - um Wurfpfeilspiele. Bildschirmgeräte wurden nicht bewilligt und werden auch im übermittelten Veranstaltungsakt überhaupt nicht erwähnt.

Mit Ladung zur mündlichen Verhandlung im Verwaltungsstrafverfahren vom 9. März 1995 hat die belangte Behörde der Bwin die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Nach Akteneinsicht am 15. März 1995 erstattete die Bwin durch ihren Rechtsvertreter die Stellungnahme vom 28. März 1995. Daraufhin erließ die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 23.

Mai 1995.

2.3. In der Berufung werden unrichtige rechtliche Beurteilung und das Vorliegen von Verfahrensmängeln geltend gemacht. Hinsichtlich 5 der insgesamt 14 TV-Spielgeräte wird vorgebracht, daß am 19. Dezember 1994 die Bewilligung des Magistrats Linz nach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 erteilt worden wäre. Die Bwin hätte einen Antrag auf Bewilligung der TV-Geräte als Kinderspielgeräte eingebracht und wäre daher berechtigt, jene 5 Geräte spielbereit zu halten. Durch das Vorgehen der belangten Strafbehörde läge eine eklatante Widersprüchlichkeit vor. Zur Abklärung der Frage der Typisierung jener TV-Geräte beantragt die Bwin ein Gutachten. Ferner wird die Einholung einer Stellungnahme des Magistrats Linz zum Beweis beantragt, daß diese TV-Geräte nicht unter das O.ö. Spielapparategesetz fielen.

Bei den Überprüfungen vom 15. und 18. Februar 1995 wären die restlichen 9 TV-Geräte nicht an den Stromkreis angeschlossen und damit auch nicht spielbereit gehalten worden. Das Herausziehen des Steckers aus der Steckdose wäre ein völlig ausreichendes Mittel, um den Spielbetrieb zu untersagen. Das Gesetz sehe keine anderen Maßnahmen, insbesondere das Verkleben der Tastatur, vor. Die Einvernahme des A und der eingeschrittenen Polizeiwacheorgane zum Beweis dafür, daß zu den genannten Terminen nur jene 5 Geräte spielbereit gehalten wurden, für die eine Bewilligung nach dem O.ö.

Veranstaltungsgesetz vorläge, wurde beantragt.

Die Bwin behauptet ferner, daß auch bei den Überprüfungen am 24. und 25. Februar 1995 jene 5 Geräte spielbereit gehalten worden wären, für die sie eine Bewilligung besitze. Zum Beweis dafür beantragt sie neuerlich die Einvernahme ihres Gatten und des Dipl.-Ing. G vom Amt der o.ö. Landesregierung.

Das Ermittlungsverfahren der belangten Strafbehörde sei wegen der Nichtaufnahme der beantragten Beweise mangelhaft geblieben. Die verhängte Geldstrafe von S 35.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen wären viel zu hoch und nicht tat- und schuldangemessen. Die belangte Behörde hätte keinerlei Erhebungen durchgeführt, ob die inkriminierten Geräte nach wie vor betrieben worden wären. Sie hätte diesfalls feststellen können, daß die beanstandeten TV-Geräte nach den Anzeigen nicht mehr betrieben worden wären. Zum Beweis für ihre Bereitschaft, die Automaten bis zur Klärung der Frage, unter welches Gesetz die TV-Geräte fallen, nicht mehr spielbereit zu halten, beantragt die Bwin abschließend noch einen Lokalaugenschein sowie die Einvernahme ihres Gatten.

2.4. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt mit der Berufung zur Entscheidung vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen. Auch eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der wesentliche Sachverhalt unbestritten ist. Das Berufungsvorbringen enthält bei richtiger rechtlicher Beurteilung keine entscheidungswesentlichen Behauptungen. Die in der Berufung gestellten Beweisanträge sind weder geeignet noch notwendig, eine weitere Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts herbeizuführen. Es stellen sich durchwegs nur Rechtsfragen, deren Lösung zeigt, daß die begehrten Beweisaufnahmen unerheblich sind. Die belangte Behörde hat mit Recht von den beantragten unerheblichen Beweisaufnahmen abgesehen. Die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich konnte auch nach Einsicht in den antragsgemäß beigeschafften Veranstaltungsakt und den darin befindlichen Bewilligungsbescheid des Magistrats Linz vom 29. Dezember 1994 im wesentlichen vom strafbehördlich festgestellten und oben näher dargestellten Sachverhalt ausgehen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 13 Abs 2 O.ö.

Spielapparategesetz, sofern die Tat keine gerichtlich strafbare Handlung bildet, mit Geldstrafe von S 10.000,-bis zu S 100.000,-- zu bestrafen, wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs 1).

Gemäß § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten, sofern kein Verbot besteht, nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (Spielapparatebewilligung).

§ 2 Abs 1 Satz 1 O.ö. Spielapparategesetz definiert Spielapparate als Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden.

Dabei gilt nach dem § 2 Abs 1 Satz 2 leg.cit. als Betrieb gegen Entgelt nicht nur die Eingabe von Geld, Spielmarken, Lochkarten und dgl., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an eine Person oder Personenvereinigung, wie z.B. Vereine und dgl., wodurch die Inbetriebnahme ermöglicht wird. Mit dieser eher umständlichen Umschreibung wollte der Landesgesetzgeber offenbar einen weiten Begriff der Entgeltlichkeit einführen.

Nach § 1 Abs 3 Satz 1 O.ö. Spielapparategesetz in der anzuwendenden Fassung der 1. O.ö. Spielapparategesetznovelle 1993 (LGBl Nr. 68/1993) sind vom Anwendungsbereich dieses Landesgesetzes nur solche Geschicklichkeitsspielapparate (§ 2 Abs 3 leg.cit.), die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, wie z.B.

Wurfpfeilspielapparate, Flipperapparate, Tischfußballapparate, Billardtische, Kegel- und Bowlingbahnen, Kinderreitapparate, Air-Hockey-, Shuffle-Ball-Spielapparate und dgl., ausgenommen. § 1 Abs 3 Satz 2 O.ö.

Spielapparategesetz nimmt weiters Ausspielungen iSd § 4 Abs 3 und 5 des Glücksspielgesetzes sowie Musikautomaten und Schießanlagen, die ausschließlich sportlichen Zwecken dienen, aus. Dazu korrespondierend nimmt das O.ö.

Veranstaltungsgesetz 1992 (LGBl Nr. 75/1992 idF LGBl Nr.

30/1995) das Aufstellen und den Betrieb von Spielapparaten aus, auf die das O.ö. Spielapparategesetz anzuwenden ist.

4.2. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat die belangte Behörde die gegenständlich beanstandeten TV-Spielgeräte der Marke Gigant, die sämtliche zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm ausgerüstet sind, mit Recht nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 3 O.ö.

Spielapparategesetz subsumiert. Die für die Bewilligungspflicht allein maßgebliche Technik der Sichtbarmachung des Spielgeschehens gilt nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung ohne Rücksicht auf die verwendeten Spielprogramme, mithin auch dann, wenn die verwendeten Spielprogramme selbst für Kinder geeignet gewesen sein sollten. Der Grund dafür liegt darin, daß bei modernen Bildschirmgeräten oder ähnlichen Spielapparaten die sog. Platine mit dem Spielprogramm leicht ausgetauscht werden kann. Solche Geräte sind leicht manipulierbar und unterliegen daher zur Vermeidung von Mißbräuchen generell der Bewilligungspflicht.

Die Einlassung der Bwin, daß es sich bei den fünf TV-Geräten (Bildschirmgeräten) mit Kampffliegerprogramm, verschiedenen Sportprogrammen und dem Comicsprogramm Asterix und Obelix um genehmigte Kinderspielgeräte handelte, ist rechtlich verfehlt und unvertretbar. Dem Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 29. Dezember 1994, der wie das eingebrachte Ansuchen nur von Kinderspielgeräten ohne nähere Präzisierung spricht, darf entgegen der Ansicht der Bwin die gesetzwidrige Bewilligung von Bildschirmgeräten nach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992 nicht unterstellt werden.

Unter Kinderspielgeräten sind keinesfalls Bildschirmgeräte, sondern Schaukeln, Wippen, Rutschen, Reittiere und dgl. zu verstehen (vgl dazu den Aktenvermerk vom 21.02.1995 betr.

Anfrage beim Magistrat Linz). Die von der Berufung unter Hinweis auf die oben genannte Veranstaltungsbewilligung und das gegenständliche Strafverfahren behauptete "eklatante Widersprüchlichkeit" besteht daher in Wahrheit nicht.

4.3. Nach dem Wortlaut des § 13 Abs 1 Z 4 O.ö.

Spielapparategesetz (vgl auch § 5 Abs 1 leg.cit.) müssen die bewilligungspflichtigen Spielapparate aufgestellt und betrieben werden. Diese Tathandlungen müssen kumulativ vorliegen (vgl bereits VwSen-230354 vom 4.10.1995 und nunmehr VwGH 26.01.1996, 95/02/0435). Insofern besteht ein deutlicher Unterschied zur Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs 1 Z 1 O.ö. Spielapparategesetz, welche Bestimmung ausdrücklich nur in alternativer Form das Aufstellen oder den Betrieb eines gemäß § 3 Abs 1 leg. cit. verbotenen Spielapparates pönalisiert. Gleiches gilt sinngemäß für die Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 2 O.ö.

Spielapparategesetz. Der Grund für diese unterschiedlichen landesgesetzlichen Regelungen liegt wohl darin, daß verbotene Spielapparate aus dem Verkehr gezogen werden sollen, während bei den sonstigen, bloß bewilligungspflichtigen Spielapparaten eine derart weitgehende Vorverlagerung der Strafbarkeit nicht notwendig erscheint und nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auch sachlich nicht zu rechtfertigen wäre.

Der Begriff des Betriebs bzw Betreibens eines Spielapparates ist sinngemäß in der Bedeutung auszulegen, die ihm nach dem Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert BGBl Nr. 695/1993) zukommt (vgl VwSen-230354 vom 4.10.1995 und VwSen-300031 vom 9.10.1995). Danach bedeutet Betreiben eines Spielapparates, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl Erl zur RV GSpG, 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Der Betrieb eines Spielapparates liegt schon dann vor, wenn eine für allfällige Interessenten betätigungsbereite (=spielbereite) Aufstellung an einem Ort erfolgt ist, an dem nach den Umständen des Einzelfalles die Gelegenheit zur Inbetriebnahme (=Betätigung) des Spielapparates besteht. Es ist jedenfalls nicht erforderlich, daß der Spielapparat von einem Interessenten tatsächlich betätigt wird. Zum Betreiben gehört weiters die Schaffung der Spielgelegenheit auf eigene Rechnung und Gefahr. Ganz im Sinne dieser Begriffsbildung hat der Verwaltungsgerichtshof zum § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz ausgesprochen, daß das Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die vermögensrechtliche Leistung des Spielers bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, daß jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist (vgl VwGH 23.6.1995, 91/17/0022; VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 = ZfVB 1993/2/473).

4.4. Nach der Aktenlage ist objektiviert, daß am 15. und 18.

Februar 1995 fünf der insgesamt 14 im Spiellokal "U" aufgestellten Bildschirmgeräte spielbereit und die restlichen 9 Geräte nicht an den Stromkreis angeschlossen waren. Am 24. und 25. Februar 1995 fanden die Polizeiorgane jeweils 10 der 14 vorhandenen Bildschirmgeräte an den Stromkreis angeschlossen. Bei den vom Stromkreis getrennten Geräten konnte durch bloßes Anschließen über eine Steckdose die Spielbereitschaft jederzeit hergestellt werden. Die belangte Behörde hat dazu ausgeführt, daß das Herausziehen des Steckers aus der Elektrodose keine sichere Maßnahme darstellt, um den illegalen Spielbetrieb verläßlich zu verhindern. Eine solche Maßnahme wäre u.a. in der Entfernung der Geräte, dem Verkleben der Tastatur oder dem Versperren des Zutritts gelegen. Damit vertritt die belangte Behörde im Ergebnis die Ansicht, daß hinsichtlich der bloß ausgesteckten, aber allgemein zugänglich aufgestellten Bildschirmgeräte mangels geeigneter Verhinderungsmaßnahmen von einem Betreiben auszugehen sei.

Die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich kann diese undifferenzierte Rechtsansicht der belangten Strafbehörde nicht teilen, weil sie die Beweis- und Rechtsfrage vermengt und auch dem Wortlaut der anzuwendenden Strafbestimmung widerspricht.

Strafbar ist lediglich das Aufstellen und Betreiben von Spielapparaten ohne Spielapparatebewilligung. Das Setzen bestimmter Maßnahmen zur Verhinderung einer unerlaubten Spielbetätigung ist nicht Gegenstand der Strafnorm. Da Strafrechtsquelle ausschließlich das geschriebene Gesetz ist, darf eine Ergänzung des Gesetzes durch Analogie oder andere Art der Lückenschließung (Größenschluß) zum Nachteil des Täters nicht stattfinden (vgl VwGH 26.1.1996, 95/02/0435). Die Auslegung erfährt ihre Grenze stets im möglichen Wortsinn (vgl VwSlg 12.741 A/1988).

Nach der oben dargestellten Begriffsbildung kommt es für das Betreiben grundsätzlich auf die Schaffung einer Spielgelegenheit durch Aufstellen des Spielapparates im betätigungsbereiten Zustand an. Ein nicht an den Stromkreis angeschlossener Spielapparat erfüllt die Voraussetzung der unmittelbaren Spielbereitschaft nicht, auch wenn er jederzeit eingesteckt und spielbereit gehalten werden könnte. Im Normalfall entscheidet nämlich der Betreiber oder über dessen Weisungen ein Angestellter oder sonstiger Gehilfe, ob und wie lange ein Spielapparat an das Stromnetz angeschlossen und potentiellen Interessenten zugänglich gemacht wird. Ein eigenmächtiges Einstecken und Spielen durch Unbefugte kann dem Betreiber grundsätzlich nicht als unternehmerische Tätigkeit zugerechnet werden. Nur wenn es ausnahmsweise nach den Umständen des Einzelfalles der betrieblichen Vorgangsweise entsprechen sollte, daß Interessenten die von ihnen bevorzugten Spielapparate auch im Wege der "Selbstbedienung" in Betrieb nehmen und bei Bedarf, ohne vorher um Erlaubnis fragen zu müssen, einstecken dürfen, liegen Verhältnisse vor, die jedem potentiellen Interessenten die vorbehaltlose Inbetriebnahme des Spielapparates ermöglichen. In einem solchen Fall könnte das bloße Trennen vom Stromnetz durch Ausstecken nichts an der unmittelbaren iSv vorbehaltlosen Schaffung einer Spielgelegenheit für potentielle Interessenten ändern, zumal der Inbetriebnahme des Spielapparates keine geistige Schranke des Spielapparatebetreibers mehr entgegenstünde.

Ermittlungen oder Feststellungen in Richtung der geschilderten besonderen Umstände hat die belangte Behörde unterlassen. Da es nach der Aktenlage auch keinerlei Anhaltspunkte gibt, dürfen insofern keine ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen zum Nachteil der Bwin getroffen werden. Der Hinweis der belangten Strafbehörde auf fehlende Verhinderungsmaßnahmen war rechtlich verfehlt. Er konnte positive Feststellungen zum Verhalten der Bwin und ihrer Angestellten im Spiellokal "U" nicht ersetzen.

4.5. Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn eine Reihe von deliktischen Einzelhandlungen durch Gleichartigkeit der Begehungsform und der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges aufgrund eines Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit verschmelzen (vgl dazu die Judikatur bei Ringhofer, Verwaltungsverfahrensgesetze II, E 76 ff zu § 22 VStG).

Dabei müssen die Einzelakte von einem vorgefaßten einheitlichen Willensentschluß, dem sog Gesamtvorsatz, getragen sein, der schrittweise durch fortgesetzte Einzelakte als Teilhandlungen eines Gesamtkonzepts des Täters auf die Zielerreichung gerichtet ist (vgl näher mN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A [1992], § 28 Rz 34 ff; ebenso Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. A [1990], 819 Anm 1 zu § 22 VStG).

Nach der Aktenlage und der Darstellung der Bwin kann hinsichtlich des Betriebs jener fünf Bildschirmgeräte, die nach der Einlassung der Bwin vom Magistrat Linz als sog.

Kinderspielgeräte veranstaltungsbehördlich genehmigt worden wären, für den strafbehördlich angelasteten Tatzeitraum ein Fortsetzungszusammenhang angenommen werden. Die Bwin wollte diese bewilligungspflichtigen Spielapparate, die nach den Anzeigen vom 15. und 19. Februar 1995 mit einem Kampfflugzeugprogramm, Sportprogrammen wie Fußball, Handball, Karate und dem Comicsprogramm Asterix und Obelix ausgestattet waren, fortlaufend betreiben. Die Bwin wollte als Geschäftsfrau mit diesen Spielapparaten naturgemäß auch fortlaufende Einnahmen erzielen.

Auch wenn sie allenfalls glaubte, zum Betrieb der genannten Bildschirmgeräte berechtigt zu sein, vermag dies nichts am oben dargelegten Gesamtvorsatz zu ändern. Ein Rechtsirrtum wäre bei gehöriger Erkundigung leicht vermeidbar gewesen. Er beruhte auf einer unvertretbaren Rechtsansicht und war auch durch behördliches Verhalten in keiner Weise veranlaßt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Rechtsirrtum nur entschuldigen, wenn er erwiesenermaßen unverschuldet ist (vgl etwa VwGH 4.3.1992, 91/03/0097,0098; VwGH 12.8.1994, 94/02/0226). Der bloße Umstand, daß in einer Frage Rechtsunsicherheit herrscht, berechtigt noch nicht dazu, sich ohne weiteres für die günstigste Variante zu entscheiden. Vielmehr hätte sich der Bf einschlägig informieren und den allfälligen Nachweis unrichtiger amtlicher Rechtsauskünfte erbringen müssen (vgl VwGH 15.12.1994, 94/09/0092).

Was den Betrieb von je fünf weiteren Bildschirmgeräten am 24. Februar 1995 um 12.30 Uhr und am 25. Februar 1995 um 21.20 Uhr betrifft, können keine Feststellungen getroffen werden, die auch insofern ein fortgesetztes Delikt begründen. Insoweit ist nicht durch geeignete Beschreibung im einzelnen objektiviert, um welche weiteren Geräte es sich handelte. Es kann auch aus der Verantwortung der Bwin nicht festgestellt werden, ob neben den erwähnten fünf Bildschirmgeräten, die die Bwin jeweils als Kinderspielgeräte betrieb, am 24. und 25. Februar 1995 die gleichen oder zumindest teilweise verschiedene Bildschirmgeräte spielbereit gehalten wurden. Die Aktenlage erlaubt aber die aus rechtlicher Sicht ausreichende Feststellung, daß zu den oben angeführten Zeitpunkten potentielle Interessenten jeweils Zugang zu fünf weiteren bewilligungspflichtigen Bildschirmgeräten hatten. Insofern sind zwei weitere Einzeltaten spruchmäßig anzulasten. Für die weitere Annahme eines fortgesetzten Delikts liegen aber keine ausreichenden Anhaltpunkte vor.

Aufgrund dieser von der belangten Strafbehörde teilweise verkannten Rechtslage hatte der erkennende Verwaltungssenat den Schuldspruch im Rahmen der Identität der strafbehördlich vorgeworfenen Taten zu präzisieren, bezüglich des fortgesetzten Deliktes einzuschränken und davon getrennt zwei Einzeltaten anzulasten. Die von der Bwin beantragten Beweise waren wegen vollständig geklärter Sach- und Rechtslage nicht aufzunehmen. Die in der Berufung angeführten Beweisthemen entbehrten durchwegs rechtlicher Relevanz.

4.6. Im Rahmen der Strafbemessung war gemäß § 13 Abs 2 O.ö.

Spielapparategesetz von einem Strafrahmen von S 10.000,-bis S 100.000,-- auszugehen, wobei nach dem geltenden Kumulationsprinzip des § 22 VStG für jede Tat eine eigene Strafe innerhalb des genannten Strafrahmens festzusetzen war. Die Ersatzfreiheitsstrafen waren gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG im Rahmen von 2 Wochen zu bestimmen.

Die Strafbehörde legte ihrer Entscheidung unwidersprochen ein monatliches Nettoeinkommen von S 15.000,-- bei Vermögenslosigkeit und fehlenden Sorgepflichten zugrunde. In der Berufung wird nur pauschal behauptet, daß die Geldstrafe zu hoch und nicht tat- und schuldangemessen wäre, ohne dafür Argumente anzuführen und allfällige Belege zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen vorzulegen. Damit konnte die Berufung keine Rechtswidrigkeit aufzeigen. Die begehrte Überprüfung im Wege eines Lokalaugenscheines zum Beweis dafür, daß die beanstandeten TV-Geräte nicht mehr betrieben werden, erscheint schon deshalb nicht zielführend, weil ein angekündigter Lokalaugenschein im gegebenen Zusammenhang keinen aussagekräftigen Beweis erbringen kann.

Außerdem ist eine solche Beweisaufnahme für die bereits vorher begangenen Verwaltungsübertretungen unerheblich. Die Absicht, sich in Hinkunft rechtskonform zu verhalten, verbunden mit einem Verzicht auf weitere Verwaltungsübertretungen kann noch nicht als mildernd gewertet werden, weil rechtskonformes Verhalten grundsätzlich gefordert werden muß und daher auch zu erwarten ist.

Im Strafregister der belangten Behörde scheinen zahlreiche Vorstrafen auf, die zumeist das KFG und die StVO betreffen.

Die Strafbehörde hat einschlägige rechtskräftige Bestrafungen wegen Betreibens von Automaten ohne Bewilligung als erschwerend gewertet, diese aber nicht im einzelnen angeführt. Der aktenkundigen Auflistung sind zwei Vorstrafen nach dem § 2 Abs 1 O.ö. Verantstaltungsgesetz zu entnehmen, wobei eine vom 8. Mai 1990 datiert und daher nach Ablauf von fünf Jahren gemäß dem § 55 Abs 1 VStG bereits als getilgt gilt und gemäß § 55 Abs 2 VStG bei der Strafbemessung nicht verwertet werden darf. Eine Vormerkung vom 23. Dezember 1994 betrifft den § 2 Abs 1 O.ö. Veranstaltungsgesetz 1992, also die erwerbsmäßige Durchführung von Veranstaltungen ohne Bewilligung. Diese auf der gleichen schädlichen Neigung zur Mißachtung von Bewilligungspflichten beruhende Vorstrafe im Zusammenhang mit der veranstaltungsrechtlichen Bewilligungspflicht von Geschicklichkeitsapparaten kann als einschlägig iSd § 33 Z 2 StGB (iVm § 19 Abs 2 VStG) gewertet werden. Hinsichtlich einer Vormerkung vom 13. Februar 1995 betreffend den einschlägigen § 5 Abs 1 O.ö.

Spielapparategesetz fehlen Angaben zum Strafmaß und zur Rechtskraft. Sie kann daher nicht als erschwerend gewertet werden. Im Ergebnis war nur eine einschlägige Vorstrafe erschwerend zu werten.

Entgegen der Strafbehörde war "der hartnäckige und über einen langen Zeitraum fortgesetzte Betrieb" von Spielapparaten nicht als besonderer Erschwerungsgrund iSd § 33 Z 1 Fall 2 StGB zu werten, weil beim tatsächlich angelasteten Tatzeitraum von lediglich 10 Tagen keine Rede von einer Fortsetzung durch längere Zeit sein kann. Was das Schuldausmaß betrifft ist allerdings nicht zu verkennen, daß der Bwin zumindest eine gegenüber den rechtlich (vom O.ö.

Spielapparategesetz) geschützten Werten ziemlich gleichgültige Einstellung anzulasten ist. Trotz der wiederholten Beanstandungen hat sie beharrlich gegen § 13 Abs 1 Z 4 iVm § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz verstoßen. Dies läßt auf eine gewisse schuldrelevante Unbelehrbarkeit schließen. Der Einwand betreffend die angeblich als Kinderspielgeräte bewilligten fünf Bildschirmgeräte erscheint der erkennenden Kammer mangels konkreter Hinweise im Bewilligungsbescheid des Magistrats Linz eher als Ausrede und damit als bloße Schutzbehauptung.

Nach Würdigung und Abwägung dieser Strafzumessungsfaktoren vertritt die erkennende Kammer die Ansicht, daß für die fortgesetzte Begehung nach Spruchpunkt I/1 eine Geldstrafe von S 15.000,-- und für die gleichgelagerten Einzeltaten nach den Spruchpunkten I/2 und I/3 je eine Geldstrafe in Höhe der gesetzlichen Mindeststrafe von S 10.000,-- als tatund schuldangemessen und unter spezialpräventiven Aspekten als ausreichend angesehen werden kann, um künftiges Wohlverhalten zu erreichen. Im Ergebnis wird damit die strafbehördlich verhängte Gesamtstrafe bestätigt. Eine Unterschreitung der landesgesetzlichen Mindeststrafen im Wege der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG war schon mangels vorhandener Milderungsgründe unmöglich. Die Ersatzfreiheitsstrafen waren im angemessenen Verhältnis zu den verhängten Geldstrafen für Spruchpunkt I/1 mit 50 Stunden und für die Spruchpunkte I/2 und I/3 je mit 34 Stunden, insgesamt daher mit 118 Stunden, festzusetzen.

5. Bei diesem Ergebnis hat die Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Verfahren erster Instanz Beiträge zu den Kosten der Strafverfahren zu I/1 von S 1.500,-- und zu I/2 und I/3 von je S 1.000,--, insgesamt daher von S 3.500,--, zu leisten.

Im Berufungsverfahren entfällt gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung weiterer Kostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r