VwSen-300223/15/Kei/Shn

Linz, 30.03.1999

VwSen-300223/15/Kei/Shn Linz, am 30. März 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Keinberger, Beisitzer: Dr. Wegschaider) über die Berufung der Frau Sigrid T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. April 1998, Zl. Pol96-311-1997-Stu, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. März 1999, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

Sigrid T, geboren 16.03.1967, Betreiberin des Lokales "S" in hat in der Zeit von 29.10.1996 bis 23.9.1997 im o.a. Lokal und damit außerhalb einer Spielbank den Glücksspielapparat der Marke Admiral Megastar Super 20, Geräte Nr. 330640-74065, Type WSC-035, dadurch zugänglich gemacht, daß sie es ermöglichte, daß dieser Glücksspielapparat mit einem Einsatz von 5 S oder 10 S bespielt werden konnte und nach elektronisch gesteuertem Walzenlauf zufallsabhängige Gewinnanbote machte, welche wahlweise im Risikospiel verdoppelt oder verloren und/oder durch ein sogenanntes erfolgreiches Lauflicht - Stoppspiel realisiert werden konnten.

Sigrid T hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 Z5, zweites Tatbild, iVm § 1 Abs.1, § 2 Abs.2 und § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr.620/1989 idF BGBl.Nr. 747/1996, begangen und es werden deswegen über sie nach dem Strafrahmen des § 52 Abs.1 Einleitungssatz leg.cit. Strafen verhängt.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung Folge gegeben und die Geldstrafe von 50.000 S auf 18.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden auf 20 Stunden herabgesetzt.

III. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz vermindert sich auf 1.800 S, im Berufungsverfahren waren keine Kosten vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über die Berufungswerberin (Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 Z5 iVm § 1 Abs.1, § 2 Abs.1, 2 und 3 und § 4 Abs.2 Glücksspielgesetz (in der Folge GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl.Nr.344/1991, 23/1992, 532/1993, 695/1993, 917/1993, 201/1996, 747/1996 und 69/1997 eine Geldstrafe von 50.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil diese - wie von Beamten des Amtes der Oö. Landesregierung sowie der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 23.9.1997 festgestellt wurde - vom 29.10.1996 bis 23.9.1997 im Lokal "S" in, und damit außerhalb einer Spielbank den dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomat, Marke "Admiral Megastar Super 20", Gerätenummer: 330640-74065, Type: WSC-035, betrieben habe, obwohl der gegenständliche Glücksspielautomat dem Glücksspielmonopol unterliegt, zumal es sich hiebei laut Gutachten des Sachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung vom 15.4.1997, Zl. BauME-210001/198-1996/Ma/HG und vom 4.9.1997, Zl. BauME-210001/321-1997/Ma/HG und Zl. BauME-210001/328-1997/Ma/HG, um ein Gerät gehandelt habe, welches durch elektronisch gesteuerte Walzen die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt, welches wahlweise mit einer vermögensrechtlichen Leistung des Spielers im Gegenwert von ATS 5,-- und ATS 10,-- betrieben wird und welches dem Spieler eine vermögensrechtliche Gegenleistung (angezeigt in Form von Punkten, wobei ein Punkt dem Wert von ATS 5,-- entspricht) in Aussicht gestellt habe.

Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 5.000 S in Vorschreibung gebracht.

Dagegen wendet sich die rechtsfreundlich vertretene Bw in ihrer rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufung, welche sie anläßlich der mündlichen Verhandlung am 23. März 1999 im wesentlichen auf die Rechts- und Sachfrage einschränkt, ob das in Rede stehende Gerät ein Glücksspielapparat oder ein Geschicklichkeitsapparat ist. Der Umstand der betriebsbereiten Aufstellung und des Ausspielens mit dem in Rede stehenden Gerät zu der im Straferkenntnis angeführten Zeit wird anläßlich der mündlichen Verhandlung ausdrücklich außer Streit gestellt. Die Bw bringt des weiteren (verkürzt dargestellt) sinngemäß vor, daß der von der Erstbehörde herangezogene Amtssachverständige nicht über die erforderliche Qualifikation verfüge, wogegen die von der Beschuldigten namhaft gemachten Sachverständigen Spezialisten auf dem Gebiet des Glücksspieles seien. Selbst wenn - so die Bw - die Tatbildmäßigkeit (also das Vorliegen eines Glücksspieles) zu bejahen wäre, fehle es wegen der entschuldigenden Unkenntnis der Gesetzeslage bzw der Unkenntnis, daß es sich im gegenständlichen Fall um einen Glücksspielapparat gehandelt habe, am Verschulden und sei deshalb keine Bestrafung auszusprechen. In eventu bringt die Bw vor, daß die Strafe bei weitem zu hoch sei und die gemäß § 19 VStG zu berücksichtigenden Umstände nicht ausreichend bewertet worden seien.

Im Hinblick auf die ursprüngliche Bestreitung der Tatfrage wurde seitens des Oö. Verwaltungssenates eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und am 23. März 1999 auch durchgeführt.

Aufgrund des Tatsachengeständnisses hinsichtlich der Aufstellung und der Bespielung des Spielapparates sowie der im Straferkenntnis angeführten Tatzeit konnte zu Beginn der Verhandlung der erschienene Zeuge Hauptmann S vom Bezirksgendarmeriekommando Linz-Land, ohne ihn vernehmen zu müssen, entlassen werden und waren auch weitere Zeugen hinsichtlich der Tatsache der Ausspielung nicht vonnöten.

Bei der Beweisaufnahme war das in Rede stehende Gerät der Marke Admiral Megastar Super 20 im Verhandlungsraum spielbereit aufgestellt und wurde anläßlich der Verhandlung eine Bespielung vorgenommen. Es war vor allem Herr Ing. M, der von der Erstbehörde herangezogene Amtssachverständige, der den Spielablauf am gegenständlichen Gerät genau erläuterte. Auch ein gewisser Walter Huber aus Lamprechtshausen bespielte - wie Ing. M - das Gerät.

Um überflüssige und weitschweifige Wiederholungen zu vermeiden, wird hinsichtlich des Spielablaufes festgehalten, daß dieser schon im Straferkenntnis detailliert umschrieben ist und daß sich anläßlich der Bespielung im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu den erstinstanzlichen Feststellungen nicht die geringste Abweichung ergab.

Auch was die in Kritik gezogene Heranziehung des technischen Amtssachverständigen Ing. M zum Verfahren vor der ersten Instanz betrifft, wird auf die Ausführungen im Straferkenntnis und dabei insbesondere auf § 52 Abs.1 AVG verwiesen, wonach die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständigen) beizuziehen sind.

Was die behauptete mangelnde Qualifikation dieses von der Erstbehörde beigezogenen Sachverständigen betrifft, so wird dem entgegengehalten, daß die Befundung des Spielverlaufs auch durch die von der Bw namhaft gemachten Sachverständigen mit der Befundung des Ing. M im wesentlichen übereinstimmt. Was an diese Befundung anschließt, ist die Rechtsfrage, ob es sich um ein Glücksspiel oder um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.

Nach § 1 Abs.1 des GSpG sind Glücksspiele Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Es ist unbestritten und wird selbst von der Bw nicht vorgebracht, daß der erste Teil des Spieles mit diesem Gerät (Walzenspiel) ausschließlich vom Zufall abhängt und in dieser Phase des Spiels nicht die geringste Eingriffsmöglichkeit des Spielers besteht, somit diesbezüglich ein Geschicklichkeitsaspekt nicht einmal ansatzweise vorliegt. Nach diesem Walzenspiel kann bei entsprechendem Zusammentreffen der Walzensymbole auf der Gewinnlinie laut Gewinnplan ein Gewinnoffert entstehen. Nach Aussagen der Bw entsteht entsprechend dem Gutachten von Gruja nach 100.000 Spielen etwa bei knapp 15.000 Spielen ein derartiges Gewinnangebot. Diesem Vorbringen der Bw wird auch seitens der Berufungsbehörde nicht entgegengetreten, was aber nichts daran ändert, daß bei allen Spielen, also bei 100 % der Spiele, die erste Phase des Gesamtspieles (also das Walzenspiel) vollkommen zufallsabhängig ist. Das Anschließen eines Geschicklichkeitsteils an dieses Glücksspiel macht das Gesamtspiel insgesamt zu keinem vom Zufall unabhängigen Spiel. Es bleibt ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 Glücksspielgesetz. Auch hinsichtlich der sonstigen Spielvarianten (Risikospiel usw.) - beschrieben im erstinstanzlichen Erkenntnis - gilt selbiges. Die Berufungsbehörde schließt sich bei der Bewertung des Gesamtspieles als Glücksspiel den zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde an und erklärt diese Ausführungen zum Inhalt der gegenständlichen Entscheidung.

Der vom Rechtsvertreter der Bw anläßlich der Berufungsverhandlung geäußerte Einwand, wonach das Glücksspielmonopol gegen EU-Gemeinschaftsrecht verstoße, wurde nicht näher ausgeführt. Dem Oö. Verwaltungssenat sind keine Entscheidungen der Höchstgerichte und keine Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts bekannt, die diesbezüglich historisch gewachsene, staatliche Monopole, welche eine im öffentlichen Interesse gelegene besondere Staatsaufsicht garantieren, unzulässig erscheinen lassen.

Was das vorgebrachte mangelnde Verschulden der Bw bzw die Unkenntnis des Umstandes, daß es sich beim gegenständlichen Gerät um einen Glücksspielapparat handelt, anlangt, so wurde zumindest die Schuldform der Fahrlässigkeit verwirklicht. Es hätte nach der ersten Kontrolle und Beanstandung die Bw wissen müssen, daß das gegenständliche Gerät möglicherweise ein Glücksspielgerät ist und hätte entsprechende Erkundungen entweder beim Amt der Oö. Landesregierung oder bei der belangten Behörde einholen müssen.

Es ist nicht erwiesen, daß die Bw im gegenständlichen Zusammenhang den Glücksspielapparat betrieben hat (1. Tatbild des § 52 Abs.1 Z5 GSpG). Es ist aber erwiesen, daß die Bw im gegenständlichen Zusammenhang Betreiberin des Lokales gewesen ist, in welchem der Glücksspielapparat aufgestellt und zugänglich war.

Die Berichtigung des Spruches des gegenständlichen Straferkenntnisses - auch im Hinblick auf das Zugänglichmachen - war rechtlich möglich, da innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist taugliche Verfolgungshandlungen gesetzt wurden.

Um einen Spielapparat und um keinen Spielautomat handelte es sich, weil das Spielergebnis erst durch händisches Zutun und nicht durch das Gerät selbst realisiert wurde.

Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen wird ebenfalls auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen, allerdings mit der Maßgabe, daß § 2 Abs.2 GSpG in der Fassung vor dem 1. Oktober 1997 zur Anwendung gelangt (vgl. § 1 Abs.2 VStG), weil die Novelle BGBl. I Nr.69/1997 keine den Täter begünstigende Rechtslage gebracht hat.

Die Rüge hinsichtlich der Strafhöhe ist gerechtfertigt. Die Bw hat ein Einkommen von 15.000 S netto pro Monat, kein Vermögen und keine Sorgepflicht. Da Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorliegen, kommt nicht der Milderungsgrund des § 34 Z2 StGB iVm § 19 Abs.2 VStG zum Tragen. Der Straferschwernisgrund des Zugänglichmachens über einen längeren Zeitraum hinweg kommt im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen, weil es sich um ein fortgesetztes Delikt handelt.

Aus all diesen Gründen war die Geldstrafe und demgemäß auch die Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß zu reduzieren.

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Guschlbauer

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 26.02.2001, Zl.: 99/17/0216-6