VwSen-400275/4/Kl/Rd

Linz, 14.07.1994

VwSen-400275/4/Kl/Rd Linz, am 14. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des A H, vertreten durch RA wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Recht erkannt:

I. Aus Anlaß der Beschwerde wird festgestellt, daß der Schubhaftbescheid rechtswidrig ist, daß aber die zum Zeitpunkt der Entscheidung für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4, 41 Abs.1 und 2 und 67 Abs.2 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl. Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 8.7.1994, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 11.7.1994, wurde Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6.7.1994 erhoben und beantragt, den erlassenen Schubhaftbescheid für rechtswidrig zu erklären und die sofortige Enthaftung aus der Schubhaft zu verfügen sowie den Verfahrensaufwand zu ersetzen.

Zum Sachverhalt wurde dargelegt, daß gegen den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 5.7.1994 ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, wobei einer Berufung die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt wurde, sodaß der dagegen eingebrachten Berufung bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung aufschiebende Wirkung zukommt. Es würde daher die Schubhaft unangemessen lange, nämlich bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verwaltungsverfahrens, dauern, weil eine Abschiebung zeitlich derzeit nicht absehbar ist. Die verhängte Schubhaft sei daher ein rechtswidriger Verwaltungsakt. Im übrigen sei das unbefristete Aufenthaltsverbot unrichtig und rechtswidrig.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die wichtigsten Aktenteile in Kopie vorgelegt, weil der Originalakt zur Entscheidung über die Berufung gegen das Aufenthaltsverbot der Sicherheitsdirektion für das Bundesland OÖ vorgelegt wurde. Gleichzeitig teilte sie mit, daß sich der Beschwerdeführer derzeit im Polizeigefangenenhaus Wels in Schubhaft befindet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in die vorgelegten Aktenteile Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß im Zusammenhalt mit den Beschwerdeausführungen und den der Beschwerde angeschlossenen Beilagen der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten geklärt erscheint. Die Durch führung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer ist bosnischer Staatsangehöriger und hält sich seit 28.6.1990 in Österreich auf. Seine letzte Aufenthaltsbewilligung ist am 3.12.1993 abgelaufen. Ein Verlängerungsantrag wurde verspätet bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eingebracht, sodaß dieser Antrag mit Bescheid vom 21.1.1994 wegen verspäteter Einbringung sowie mangels des erforderlichen Lebensunterhaltes abgelehnt wurde. Einer dagegen eingebrachten Berufung wurde keine Folge gegeben und es wurde der diesbezügliche Bescheid des BMfI vom 6.7.1994 rechtskräftig. Der Beschwerdeführer hielt sich daher seit 4.12.1993 illegal in Österreich auf.

Der Beschwerdeführer wurde am 23.8.1990 wegen einer Übertretung nach dem Paßgesetz, am 27.6.1991 wegen Verletzung des EGVG sowie am 17.12.1993 wegen einer Übertretung des FrG (unrechtmäßiger Aufenthalt in Österreich) rechtskräftig bestraft.

Wegen strafgerichtlich zu verfolgender Handlungen wurde er vom 31.8. bis 10.9.1993 in U-Haft gehalten und am 18.12.1993 wegen einer neuerlichen Straftat in Verwahrung genommen. Mit Urteil des LG Wels wurde der Beschwerdeführer gemäß §§ 127, 129 Abs.1, 15 Abs.1 iVm 87 Abs.1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon sieben Monate unbedingt, 17 Monate bedingt auf drei Jahre verurteilt.

Dieses Urteil ist seit 8.6.1994 rechtskräftig. Unter Einrechnung der Vorhaft endete daher die unbedingt verhängte Strafhaft im Gefangenenhaus Wels am 7.7.1994.

Laut Meldezettel der Stadtgemeinde Gmunden war der Beschwerdeführer in G, seit 21.9.1993 gemeldet. Von dieser Anschrift wurde er von seiner Freundin am 13.12.1993 nach unbekannt abgemeldet.

Im letzten halben Jahr vor seiner Strafhaft unterhielt sich der Beschwerdeführer überwiegend von Arbeitslosengeldern und Zuwendungen seiner Lebensgefährtin. Eine weitere Arbeitslosenunterstützung steht ihm nicht mehr zu.

4.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 5.7.1994 wurde über den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich gemäß § 18 Abs.1 und 2 Z1, 2, 7 iVm §§ 19 bis 21 FrG erlassen und dieses im wesentlichen mit der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers sowie seiner Strafhaft sowie den schwerwiegenden Verwaltungsübertretungen begründet. Auch hält sich der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Daraus wurde auf die Gefahr weiterer strafbarer Handlungen geschlossen und ein dringendes öffentliches Interesse zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit festgestellt, welches die persönlichen und familiären Verhältnisse und Bindungen des Beschwerdeführers überwiegt.

Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, welche mangels bescheidmäßigen Ausschlusses - aufschiebende Wirkung hat. In der Berufung wurde geltend gemacht, daß sich die gesamte Familie (Vater, Mutter und ein Bruder) in Gmunden aufhalten und der Beschwerdeführer bei seinen Eltern nunmehr Aufnahme finden würde. Auch würde er nach Haftentlassung eine Arbeit als Baumaschinenschlosser bei einer Wiener Firma finden.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6.7.1994 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 41 Abs.1 und 2 FrG iVm § 57 AVG in Schubhaft genommen, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die Abschiebung zu sichern. Begründend wurden die strafbaren Handlungen sowie die fehlenden Mittel zum Lebensunterhalt angeführt. Es erscheint daher die Überwachung der Ausreise (Abschiebung) zur Sicherung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit sowie aufgrund der Befürchtung, daß der Beschwerdeführer der Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde, erforderlich, zumal er durch sein bisheriges Verhalten gezeigt hat, daß er sich um die Einhaltung der österreichischen Rechtsordnung nicht kümmere und ein weiteres strafbares Verhalten zu befürchten sei.

Der Beschwerdeführer befindet sich mit Ende der Strafhaft seit 7.7.1994 in Schubhaft im bundespolizeilichen Gefangenenhaus Wels.

5. Es hat daher der O.ö. Verwaltungssenat hierüber erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides behauptet und die sofortige Enthaftung begehrt. Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist zulässig. Die weitere Anhaltung ist aber aus nachstehenden Gründen rechtmäßig.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft (§ 41 Abs.2 FrG).

Gemäß § 67 Abs.2 FrG richtet sich die örtliche Zuständigkeit ua zur Verhängung der Schubhaft nach dem Aufenthalt.

5.2.1. Wie schon der Gesetzeswortlaut des § 41 Abs.1 leg.cit. aussagt, dient die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, und kann daher eine Schubhaft schon vor Bescheiderlassung, nämlich zur Sicherung des anhängigen Verfahrens erlassen werden.

Dieser Schubhaftgrund dauert "bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit". Durchsetzbar wird ein Aufenthaltsverbot mit dem Eintritt der Rechtskraft (§ 22 Abs.1 FrG), wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen, so wird das Aufenthaltsverbot mit dem Ausspruch durchsetzbar (§ 22 Abs.2 FrG).

Da der Berufung gegen das unbefristete Aufenthaltsverbot aufschiebende Wirkung zukam, war die Schubhaftverhängung bis zum Eintritt der Rechtskraft (Durchsetzbarkeit) zulässig.

Die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen sind daher unzutreffend.

5.2.2. Wie sich aber aus dem Verfahrensakt ergibt und in der Beschwerde zum Ausdruck kommt, wurde der Beschwerdeführer von seinem polizeilich gemeldeten Wohnsitz bereits im Dezember 1993 abgemeldet, ist seither kein gesonderter Wohnsitz bekannt und befand sich der Beschwerdeführer seit 18.12.1993 bis zur Verhängung der Schubhaft in Strafhaft im Gefangenenhaus Wels. Der Aufenthaltsort ist daher Wels. Nach dem obzit. § 67 Abs.2 FrG richtet sich die örtliche Zuständigkeit zur Verhängung der Schubhaft nach dem Aufenthalt. Es war daher - im Gegensatz zum übrigen fremdenpolizeilichen Verfahren - die belangte Behörde zur Verhängung der Schubhaft unzuständig.

5.2.3. Der gegenständliche Schubhaftbescheid wurde gemäß § 57 AVG, also gleichsam im Mandatsverfahren wegen einer unaufschiebbaren Maßnahme bei Gefahr im Verzug erlassen.

Weil aber der Beschwerdeführer in Strafhaft einsaß, sohin auch ein ordentliches Verfahren möglich gewesen wäre und Gefahr im Verzug nicht begründbar war, war eine Vorgangsweise gemäß § 57 Abs.1 AVG nicht gerechtfertigt.

Diesem Umstand trägt auch der § 41 Abs.2 FrG Rechnung, indem er Fälle, in denen der Fremde sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung der Schubhaft aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft befindet, von der Vorgangsweise nach § 57 AVG ausnimmt. Da der belangten Behörde der unrechtmäßige Aufenthalt des Beschwerdeführers schon seit dem Jahr 1993 bekannt war, auch ein diesbezügliches Strafverfahren durchgeführt wurde und der Beschwerdeführer sieben Monate in Strafhaft einsaß, wäre jedenfalls ein ordentliches Verfahren (Ermittlungsverfahren) möglich und erforderlich gewesen. Gleichzeitig wäre es dann nicht mehr erforderlich gewesen, den Beschwerdeführer während des anhängigen Aufenthaltsverbotsverfahrens in Schubhaft anzuhalten.

Es haftet daher dem Schubhaftbescheid schon aus diesen Gründen eine Rechtswidrigkeit an, welche spruchgemäß festzustellen war.

5.3. Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist, oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 leg.cit.). Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt (§ 48 Abs.3 leg.cit.).

Die belangte Behörde nahm den Beschwerdeführer bis zur Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes in Schubhaft.

Gründe für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes waren offenkundig gegeben und wurden auch in dem Aufenthaltsverbotsbescheid ausreichend dargelegt. Daß eine Anhaltung nach Bescheiderlassung bis zur Rechtskraft des Aufenthaltsverbotes möglich ist, wurde bereits unter Punkt 5.2.1. dargelegt.

Zur Begründetheit der Anhaltung ist aber entgegen den Bescheidausführungen der belangten Behörde und im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage (Fremdenpolizeigesetz) nicht mehr das zu befürchtende strafbare Verhalten des Beschwerdeführers und das Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit (also sicherheitspolizeiliche Aspekte) maßgeblich, sondern es steht der Sicherungszweck (Sicherung des Aufenthaltsverbotsverfahrens) im Vordergrund. Dies bedeutet eine begründete Befürchtung, daß sich der Beschwerdeführer einem anhängigen Verfahren entziehen bzw. dieses erschweren würde.

Wie die belangte Behörde im Bescheid zum Ausdruck bringen wollte und wie sich auch aus der gesamten Sachverhaltslage zeigt, ist der Beschwerdeführer gegenüber der österreichischen Rechtsordnung gleichgültig, wenn nicht sogar negativ, eingestellt. Auch verfügt er nicht über geordnete Wohnsitzverhältnisse und über kein Einkommen. Die Wohnmöglichkeit bei den Eltern und die Arbeitsmöglichkeit nach Haftentlassung werden in der Schubhaftbeschwerde nicht näher ausgeführt. Auch im Aufenthaltsverbotsverfahren, wurden konkrete Nachweise nur teilweise erbracht und wurde ein tatsächliches Naheverhältnis zur Familie nicht nachgewiesen.

Auch ist das künftige Einkommen (Höhe) noch ungewiß.

In seiner nunmehr ständigen Judikatur hat der VwGH dazu ausgesprochen, daß die Mittel- und Unterkunftslosigkeit jedenfalls die Annahme der Gefahr berechtigt, daß sich der Fremde dem behördlichen Zugriff entziehen werde und ein Ausweisungs- bzw. Aufenthaltsverbotsverfahren oder die Abschiebung gegen ihn verhindern oder zumindest erheblich erschweren werde. Im Hinblick auf die Entscheidungsfrist nach § 52 Abs.2 Z2 FrG - diese schließt eine amtswegige Erhebung von vornherein aus - treffe daher den Beschwerdeführer eine erhöhte Mitwirkungspflicht in dem Sinn, daß er Nachweise über die erforderlichen Mittel und eine Unterkunft initiativ zu erbringen hat, wobei sich aus den Unterlagen auch die Richtigkeit nachprüfen lassen muß und sich die belegten Auskünfte auf einen längeren Zeitpunkt zu beziehen haben. Darüber hinaus ist auch eine persönliche Bindung zwischen dem Fremden und der eine Verpflichtungserklärung abgebenden Person glaubhaft zu machen (VwGH vom 13.1.1994, 93/18/0183 sowie vom 10.2.1994, 93/18/0410).

Aus den genannten Gründen ist daher die verhängte Schubhaft gerechtfertigt und erforderlich.

Da die Schubhaft zunächst der Sicherung des Aufenthaltsverbotsverfahrens und nicht der Sicherung der Abschiebung dient, war auf allfällige Gründe eines Abschiebungsverbotes nicht einzugehen. Dies entspricht im übrigen der Judikatur beider Gerichtshöfe öffentlichen Rechts.

Es liegen daher Gründe zur Anhaltung in Schubhaft vor und rechtfertigen diese auch eine weitere Anhaltung in Schubhaft.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, war der Kostenantrag des Beschwerdeführers abzuweisen.

Die belangte Behörde hat keinen Kostenersatz begehrt, weshalb eine weitere Kostenentscheidung nicht zutreffen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t