VwSen-400293/4/Wei/Bk

Linz, 13.10.1994

VwSen-400293/4/Wei/Bk Linz, am 13. Oktober 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des M Ö, türkischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt in L, vom 15.

September 1994 wegen Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerdeanträge, der unabhängige Verwaltungssenat möge die Festnahme und Anhaltung des Bf in Schubhaft formlos aufheben sowie der Behörde erster Instanz auftragen, das ordentliche Ermittlungsverfahren einzuleiten, werden im Grunde der §§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 FrG als unzulässig zurückgewiesen.

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von S 3.043,33 binnen vierzehn Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) iVm § 67c Abs 3 und § 79a AVG 1991.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde vom folgenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im folgenden Bf), ein türkischer Staatsangehöriger, hält sich seit 1974 in Österreich auf. Er ist verheiratet und hat vier Kinder im Alter von 9 bis 17 Jahren. Der Bf ist in den vergangenen Jahren häufig negativ aufgefallen und wie folgt rechtskräftig verurteilt und bestraft worden:

Mit Straferkenntnis vom 27. November 1985 wurde über den Bf vom Spruchsenat beim Zollamt Salzburg wegen der Finanzordnungswidrigkeit der Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht nach § 51 Abs 1 lit f) FinStrG und wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG eine Geldstrafe von S 10.000,-- verhängt. Die beschlagnahmten Tatgegenstände (Zollwert S 224.339,--) erklärte der Spruchsenat gemäß § 17 Abs 2 lit a) FinStrG für verfallen.

Am 6. Dezember 1985 wurde der Bf vom Landesgericht Linz zu 30 EVr 2403/85, Hv 256/85 wegen des Vergehens des Gebrauchs besonders geschützter, verfälschter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen á S 100,-- bedingt auf drei Jahre verurteilt.

Am 15. April 1987 hat ihn das Landesgericht Salzburg zu 21 EVr 1483/86, Hv 102/86 wegen des Vergehens nach § 17 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 Außenhandelsgesetz 1984 zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen á S 100,-- verurteilt.

Mit Strafverfügung vom 7. Dezember 1989 des Hauptzollamtes Linz wurde über den Bf wegen der Finanzvergehen des Schmuggels und des vorsätzlichen Eingriffes in Monopolrechte nach den §§ 35 Abs 1 und 44 Abs 1 lit c Finanzstrafgesetz zu einer Geldstrafe von S 8.000,-- verhängt.

Mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 10. März 1994 zu 34a EVr 2607/93, 34a EHv 57/93, wurde der Bf wegen der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 1. Fall und wegen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten bedingt auf drei Jahre verurteilt.

Beim Strafamt der Bundespolizeidirektion Linz scheinen 19 rechtskräftige Bestrafungen wegen Verwaltungsübertretungen nach StVO und KFG auf. Wegen nicht unerheblicher Verwaltungsübertretungen der Gewerbeordnung wurde der Bf seit 1989 vom Magistrat Linz und von der BH Linz-Land insgesamt viermal von S 2.000,-- bis S 10.000,-- bestraft.

1.2. Mit Bescheid vom 9. Juni 1994, Zl. Fr-62.061, hat die belangte Behörde gegen den Bf ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs 1 und 2 Z 1 FrG erlassen.

Die Zustellung einer Ausfertigung des Aufenthaltsverbotes wurde per Adresse D, L, angeordnet und der Bescheid am 17. Juni 1994 beim Zustellpostamt hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten.

Gegen das Aufenthaltsverbot brachte der Bf durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig die Berufung vom 28. Juni 1994 bei der belangten Behörde ein.

Mit Bescheid vom 23. August 1994, Zl. St 202/94, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich der Berufung dem Grunde nach keine Folge gegeben, die Dauer des Aufenthaltsverbotes aber auf 5 Jahre herabgesetzt. Diese Berufungsentscheidung wurde dem Rechtsvertreter des Bf am 26. August 1994 zu eigenen Handen zugestellt.

1.3. Mit Mandatsbescheid vom 12. September 1994 hat die belangte Behörde gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Der Bf wurde am 14. September 1994 von Organen der belangten Behörde in L, S angetroffen und festgenommen, nachdem ihm eine Ausfertigung des Schubhaftbescheides ausgefolgt worden war.

Die fremdenbehördliche Einvernahme des Bf fand bereits am gleichen Tag um 14.15 Uhr statt. Dabei wurde dem Bf mitgeteilt, daß das Aufenthaltsverbot seit 26. August 1994 rechtskräftig und die vom Magistrat Linz erteilte Aufenthaltsbewilligung ex lege ungültig ist. Der Bf, der am 9. September 1994 nach einem Aufenthalt in der Türkei nach Österreich zurückkehrte, sei daher illegal eingereist und halte sich unerlaubt im Bundesgebiet auf. Er werde in sein Heimatland abgeschoben.

1.4. Mit dem per Telefax am 15. September 1994 eingebrachten Schriftsatz gleichen Datums hat der Bf vertreten durch seinen Rechtsvertreter "Beschwerde gemäß § 51 FrG" erhoben und beantragt, der unabhängige Verwaltungssenat "möge die Festnahme und Anhaltung meiner Person in Schubhaft seit 14.9. lfd. J. 13.10 Uhr formlos aufheben, sowie der Behörde erster Instanz auftragen, das ordentliche Ermittlungsverfahren einzuleiten". Auch ein Antrag auf Ersatz der Kosten in Höhe von S 7.413,-- wurde gestellt.

Dem Schriftsatz war eine von N Ö und M Ö unterfertigte Verpflichtungserklärung zugunsten des Bf und Einkommensnachweise für den Monat August 1994 (N:

Fa R Nährmittel Ges.m.b.H. S 17.964,26 und M: Fa H A KG. S 12.865,72) angeschlossen.

1.5. Am 16. September 1994 wurde der Bf mit einem Dienstkraftwagen der belangten Behörde vom Polizeigefangenenhaus Linz zum Flughafen Wien/Schwechat überstellt, von wo er im Luftwege mit der Kursmaschine "TK 884" der Turkish Airways um 12.15 Uhr in die Türkei abgeschoben wurde.

2.1. Im Schubhaftmandatsbescheid führt die belangte Behörde begründend aus, daß das auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsverbot am 26. August 1994 rechtskräftig geworden ist und daß kein Abschiebungsaufschub vorliege. Der Bf halte sich illegal im Bundesgebiet auf. Zur Sicherung der Abschiebung wäre daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

2.2. Die Schubhaftbeschwerde behauptet zunächst zu Unrecht (vgl Feststellungen im Punkt 1.3.), daß die Verhaftung vor Erlassung des Schubhaftbescheides erfolgt wäre, weil der Bescheid vom 12. September 1994 noch nicht zugestellt worden wäre. In der Beschwerde wird weiter begründend ausgeführt, daß zwar ein rechtskräftiger Ausweisungsbescheid vorliege, die Beschwerdefrist für die Erhebung einer VwGH-Beschwerde aber erst am 6. Oktober 1994 abgelaufen sei. Die Haft sei also zu einem Zeitpunkt verhängt worden, in dem noch nicht einmal alle Rechtsmittel hätten erhoben werden können. Der Auftrag zur Einbringung einer voraussichtlich erfolgreichen VwGH-Beschwerde sei erteilt worden. Die vom Magistrat Linz erteilte Aufenthaltsbewilligung sei zwar ex lege ungültig geworden, doch müsse zumindest das Recht zur Ausschöpfung aller Rechtsmittel gewahrt werden. Durch die Abschiebung werde diese Möglichkeit wesentlich erschwert, da der Bf die Information für die Ausführung der Rechtsmittel an seinen Rechtsvertreter aus dem Ausland erteilen müsse.

Entgegen der Beschwerdebehauptung wurde keine bis zum 23.

Mai 1995 befristete Arbeitsbewilligung des Arbeitsamtes Linz vorgelegt, mit der der Bf dokumentieren wollte, daß er in absehbarer Zeit ein Arbeitsverhältnis antreten könne. Er verweist darauf, daß er in Österreich verheiratet sei und auch Sorgepflichten habe. Schon deshalb sei er bestrebt, ehestens in ein neues Arbeitsverhältnis einzutreten. Die Fa A Dampfmaschinen KG in H habe sich bereit erklärt, den Bf nach seiner Enthaftung zu beschäftigen.

Die Verwaltungsübertretungen des Bf würden jedenfalls die Maßnahme der Haft nicht rechtfertigen. Die Wiedereinreise nach Österreich könne ihm deswegen nicht vorgeworfen werden, weil er in Wahrung eines höheren Rechtsinteresses, nämlich der Herstellung einer Rechtsordnung wegen seiner Aufenthaltsbewilligung, unbedingt einreisen hätte müssen.

Gegen die Schubhaft spreche auch, daß der Bf seinen Rechtsvertreter mit der polizeilichen Abmeldung beauftragt habe, die tatsächlich bereits am 14. September 1994 vor seiner Verhaftung erfolgt wäre. Als Reiseziel habe er die Türkei angegeben. Es hätte ihm daher die Freiheit der zwanglosen Ausreise ermöglicht werden müssen.

Ungeachtet der Abmeldung habe der Bf ein Wohnrecht in der Wohnung L, D, und sei der Vermieter auch bereit, seine Wiederanmeldung zu bewilligen, sofern dies vom Bf gewünscht werde und solange dies für die Dauer seiner Besorgungen in Österreich notwendig sei.

Zusammenfassend stellt die Beschwerde fest, daß schwerwiegende Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 18 FrG nicht und besondere Umstände, welche die Haft begründen könnten, nicht vorlägen. Vielmehr lägen die Voraussetzungen für ein Ausreiseverfahren in aller Ruhe und ohne Haftzwang vor. Die besondere Eile der belangten Behörde sei nicht angebracht.

Die angeordnete Maßnahme widerspreche auch den Verfahrensvorschriften, da ein Bescheid ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren nur dann zulässig sei, wenn es sich um eine "unaufschiebbare Maßnahme bei Gefahr im Verzug" handle. Weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus der angeordneten Haftmaßnahme sei ersichtlich, worin diese Unaufschiebbarkeit gelegen sein soll.

2.3. Die belangte Behörde hat ihren Fremdenakt dem unabhängigen Verwaltungssenat am 22. September 1994 vorgelegt und eine Gegenschrift verfaßt, in der sie ihren Standpunkt bekräftigt und die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Der vorliegenden Schubhaftbeschwerde ist sinngemäß zu entnehmen, daß der unabhängige Verwaltungssenat - wie § 51 Abs 1 FrG vorsieht - mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme und der Anhaltung angerufen werden soll. Insofern ist die Beschwerde zulässig.

Hingegen sind die Anträge auf formlose Aufhebung der Schubhaft sowie der Erstbehörde aufzutragen, das ordentliche Ermittlungsverfahren in bezug auf die Erlassung des Schubhaftbescheides einzuleiten, unzulässig, weil sie weder nach den §§ 51 Abs 1 und 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz noch nach den verwiesenen Vorschriften der §§ 67c bis 67g AVG vorgesehen sind. Gemäß § 49 Abs 1 Z 2 FrG ist die Schubhaft durch Freilassung formlos aufzuheben, wenn der unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, daß die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen. Diese Freilassung hat die anhaltende Fremdenpolizeibehörde vorzunehmen! Auch ein ordentliches Ermittlungsverfahren kann der belangten Behörde nicht aufgetragen werden, weil gemäß § 51 Abs 1 FrG die Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides Verfahrensgegenstand ist und darüber nur eine Feststellung und keine Verfahrensanordnung zu ergehen hat. Der Schubhaftbescheid ist gemäß § 41 Abs 2 FrG von Gesetzes wegen prinzipiell als Mandatsbescheid zu erlassen, wenn sich der Fremde nicht in einer bloß kurzfristigen Haft aus anderem Grunde befindet.

Die angeführten Anträge waren daher als unzulässig zurückzuweisen.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Unrichtig ist zunächst die Behauptung des Bf, daß die Haft der Erlassung des Schubhaftbescheides vorausgegangen sei. Es kommt nämlich nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Schubhaftbescheides an den Rechtsvertreter des Bf an.

Vielmehr genügt gemäß § 41 Abs 3 FrG, daß eine Ausfertigung des Schubhaftbescheides dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist danach unverzüglich zu veranlassen. Da dem Bf aus Anlaß seiner Inschubhaftnahme eine Ausfertigung des Schubhaftbescheides übergeben worden ist, geht die Beschwerdebehauptung ins Leere.

Gegenständlich wurde die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt, um das mit der Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich per 26. August 1994 gegen den Bf erlassene rechtskräftige und vollstreckbare Aufenthaltsverbot durchsetzen zu können. Der Bf ist entgegen dem rechtskräftigen Aufenthaltsverbot - ob bewußt oder unbewußt kann dahingestellt bleiben - am 9.

September 1994 in Österreich eingereist. Er hat aber auch danach keine erkennbaren Anstalten getroffen, um seine Ausreise vorzubereiten. Die von seinem Rechtsvertreter angeblich am 14. September 1994 noch vor der Verhaftung veranlaßte polizeiliche Abmeldung ist nicht aussagekräftig.

Abgesehen davon, daß die zuständigen Organe der belangten Behörde darüber nicht informiert waren und schon deshalb nicht darauf reagierten, konnte der Bf seinen Rechtsvertreter mit dieser Abmeldung auch nur deshalb beauftragt haben, um den Anschein zu erwecken, seiner Ausreiseverpflichtung nachgekommen zu sein. Mit der Abmeldung konnte der Bf ebenso beabsichtigen in der Anonymität unterzutauchen. Mit diesem Einwand ist daher für den Bf nichts gewonnen.

Im übrigen geht schon aus der Schubhaftbeschwerde hervor, daß der Bf nicht gewillt ist, seiner Ausreiseverpflichtung unverzüglich nachzukommen. Er hat nämlich geäußert, ehestens in ein neues Arbeitsverhältnis eintreten zu wollen und dafür auch bereits die Fa A Dampfmaschinen KG in Aussicht genommen. Diese Absichten sprechen für alles andere als eine freiwillige Ausreise. Auch der Hinweis des Bf, daß er sich per Adresse D, L, jederzeit wieder anmelden könnte, dokumentiert nicht gerade seine Ausreisewilligkeit. Ebensowenig nützen ihm unter diesem allein maßgeblichen Gesichtspunkt die vorgelegten Verpflichtungserklärungen mit den Einkommensnachweisen seiner Angehörigen.

Die belangte Behörde hatte aufgrund der Umstände hinreichenden Anlaß, die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung zu verhängen. Diese Annahme folgt schon daraus, daß der Bf grundsätzlich bestrebt sein wird, bei seiner in Österreich lebenden Familie zu bleiben oder zumindest den engen Kontakt aufrechtzuerhalten. Es sind keinerlei Tatsachen ersichtlich, die gegen die begründete Befürchtung sprechen, der Bf werde auf freiem Fuße die fremdenrechtliche Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes zu vereiteln suchen oder doch erschweren.

4.3. Die Rechtsansicht des Bf, daß er in Österreich bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über seine Beschwerde gegen das erlassene rechtskräftige Aufenthaltsverbot bleiben dürfe, weil er die Möglichkeit haben müsse, alle Rechtsmittel auszuschöpfen, ist verfehlt.

Die Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist zum einen lediglich ein außerordentliches Rechtsmittel und ändert zum anderen nichts an der Durchsetzbarkeit des mit der Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes. Ein Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes über die Einräumung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot ist weder aktenkundig noch wurde dieser Umstand vom Bf behauptet und bescheinigt. Wie die Beschwerde selbst anführt, trat mit der Erlassung des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes die bis 23. Mai 1995 vom Magistrat Linz erteilte Aufenthaltsbewilligung ex lege außer Kraft (vgl § 8 Abs 1 Satz 2 Aufenthaltsgesetz BGBl Nr. 466/1992 idF BGBl Nr. 838/1992).

Das Recht zur Ausschöpfung sämtlicher Rechtsmittel wird dem Bf durch die Abschiebung nicht genommen. Er kann auch vom Ausland entsprechende Aufträge und Informationen seinem Rechtsvertreter erteilen. Derartige erschwerte Bedingungen müssen etwa im Falle eines gemäß § 22 Abs 2 FrG sofort durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes in Kauf genommen werden.

Im gegenständlichen Fall ist aber anzunehmen, daß alle notwendigen tatsächlichen Umstände dem Rechtsvertreter im fremdenrechtlichen Administrativverfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bekannt geworden sind, weshalb es für die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof schon im Hinblick auf das bestehende Neuerungsverbot keiner weiteren Informationen durch den Bf bedurfte.

4.4. Schließlich ist der Bf darauf hinzuweisen, daß der Schubhaftbescheid nach der Bestimmung des § 41 Abs 2 FrG grundsätzlich als Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG zu erlassen ist. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft stets auch Gefahr im Verzug im Sinne des § 57 AVG vorliegt. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn sich der Betroffene bereits aus einem anderen Grunde nicht bloß kurzfristig in Haft befindet. Andererseits kommt nach den Materialien die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung in Form des Mandatsbescheides nicht in Betracht, weil der Gefahr im Verzug des § 57 AVG durch Verhängung der Schubhaft zu begegnen ist (vgl zum Ganzen Erl zur RV FrG, 692 BlgNR 18. GP, 50). Die verfahrensrechtlichen Einwendungen des Bf betreffend die angebliche Pflicht der Fremdenbehörde zur Einleitung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens vor Verhängung der Schubhaft verkennen die Rechtslage.

5. Der belangten Behörde war als obsiegender Partei antragsgemäß der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten iSd § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Dabei ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes von einem Ansatz in Höhe von zwei Dritteln des Pauschalkostenersatzes (vgl nunmehr Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl Nr.

416/1994) vor dem Verwaltungsgerichtshof auszugehen (vgl ua VwGH 23.9.1991, 91/19/0162). Dem unterlegenen Beschwerdeführer waren selbstverständlich keine Kosten zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß