VwSen-400381/4/Schi/Shn

Linz, 23.10.1995

VwSen-400381/4/Schi/Shn Linz, am 23. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde des J H, geb.15.07.1975, Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, vertreten durch V K, wegen Anhaltung in Schubhaft bzw Abschiebung durch die Bundespolizeidirektion Linz, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die bisherige Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft als rechtmäßig festgestellt; weiters wird festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 3.044 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 51 Abs.1, 52 Abs.1, 2 und 4, 54 und 48 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr.838/1992 idF BGBl.Nr.110/1994 iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1992 idF BGBl.Nr.471/1995.

zu II.: §§ 74 und 79 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 16.10.1995, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt mittels Telefax am 19.10.1995, hat der Beschwerdeführer (im folgenden: Bf), vertreten durch Schubhaftbetreuerin V, Beschwerde wegen "Rechtswidrigerklärung der Schubhaft und der Anhaltung" gestellt und beantragt, der O.ö. Verwaltungssenat möge den Schubhaftbescheid der belangten Behörde sowie die weitere Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklären sowie den Bund zum Kostenersatz in Höhe von 8.455 S zu verpflichten.

Begründend wurde im wesentlichen - nach Zitierung des Schubhaftbescheides, des Aufenthaltsverbotsbescheides sowie des § 48 Abs.1 und 2 FrG - ausgeführt, es sei allgemein bekannt, daß die Abschiebung der Staatsbürger der Republik Bosnien-Herzegowina weder auf dem Land- noch auf dem Luftweg möglich sei, weshalb mit einer alsbaldigen Abschiebung nicht zu rechnen sei, sodaß offensichtlich das Ziel der Schubhaft nicht erreicht werden könne; deshalb sei die weitere Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig. Er befinde sich seit mehr als 4,5 Monaten in Schubhaft und laut Angaben der Behörde sei noch kein Heimreisezertifikat gekommen. Wegen der Dauer des Verfahrens zur Ausstellung eines Heimreisezertifikats müsse er davon ausgehen, daß die Behörde ihrer Verpflichtung, daraufhin zu wirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, nicht nachgekommen sei. Da ihn sowohl der Schubhaftbescheid der belangten Behörde als auch die fortdauernde Anhaltung in Schubhaft in seinem verfassungsgewährleisteten Recht auf Freiheit verletzte, erhebe er innerhalb offener Frist Beschwerde nach § 51 FrG.

2. Die BPD Linz als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 20.10.1995 den bezughabenden Verwaltungsakt dem O.ö. Verwaltungssenat vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. In der Gegenschrift hat die belangte Behörde darauf hingewiesen, daß gegen den Bf ein seit 13.6.1995 durchsetzbares unbefristetes Aufenthaltsverbot besteht, er über keinen Wohnsitz im Bundesgebiet verfüge bzw nicht gemeldet sei und überdies zur österreichischen Rechtsordnung nicht positiv eingestellt zu sein scheine. Es bestehe Grund zur Annahme, daß er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde, sondern im Fall der Entlassung aus der Schubhaft in die Anonymität untertauchen werde. Der Reisepaß des Bf sei nicht mehr gültig. Aus diesem Grund sei am 13.6.1995 die Ausstellung eines Heimreisezertifikates (HRZ) beantragt worden, welches auch am 4.7.1995 ausgestellt wurde. Allerdings sei dieses mit einem offensichtlichen Schreibfehler behaftet gewesen (Geburtsjahr 1957 anstatt richtig: 1975), weshalb es wieder an die bosnische Botschaft nach Wien zur Berichtigung rückübermittelt worden sei. Diesbezüglich wurde zuletzt am 26.9.1995 urgiert. Die Behauptung, daß eine Abschiebung von bosnischen Staatsangehörigen weder auf dem Land- noch auf dem Luftweg möglich sei, sei völlig aus der Luft gegriffen, da kriminelle bosnische Staatsangehörige nach wie vor abgeschoben würden. Es werde davon ausgegangen, daß das zu berichtigende HRZ in absehbarer Zeit, auf jeden Fall innerhalb der höchstzulässigen Dauer der Schubhaft, der belangten Behörde übermittelt werden wird. Diesbezüglich werde neuerlich urgiert werden. Sodann stellte die belangte Behörde die Anträge, die Beschwerde abzuweisen und den Bf zugunsten des Bundes in den Kostenersatz entsprechend der Pauschalbeträge für Schriftsatzaufwand und Aktenvorlage zu verfällen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Fremdenakt, Fr-87.135 Einsicht genommen. Da der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit den Ausführungen in der Beschwerde geklärt erscheint, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer als bosnischer Moslem ist Staatsangehöriger der Republik Bosnien und Herzegowina. Er ist vor ca drei Jahren nach Österreich gekommen und ist in seinem Heimatland nicht vorbestraft, ist dort weder von der Polizei noch vom Gericht gesucht. Er stammt aus B L, wo auch seine Eltern wohnhaft sind. Allerdings ist B L derzeit von den bosnischen Serben besetzt und der Bf hat deshalb seit drei Jahren keinen Kontakt mit seinen Eltern. Seine Schwester dagegen ist mit einem Österreicher verheiratet und lebt in Linz bzw bei ihrem Ehegatten in Mauthausen. Der Bf ist in Österreich nie legal beschäftigt gewesen, hat jedoch drei bis vier Monate bei einem privaten Hausbau illegal gearbeitet. Für seinen Unterhalt ist bislang die Caritas aufgekommen, die ihm Unterkunft, Essen und Kleidung zur Verfügung stellte. Dem Bf wurde von der BH Perg am 19.7.1993 bestätigt, daß ihm ein Aufenthaltsrecht gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz zukommt.

4.2. In der Zwischenzeit wurde der Bf von österreichischen Gerichten wie folgt rechtskräftig verurteilt:

1) BG Linz, 16U 856/94 vom 5.12.1994, rechtskräftig seit 12.1.1995, §§ 15, 127 StGB zu einer Geldstrafe in der Höhe von S 900, bedingt auf 3 Jahre; 2) LG Linz, 25Vr 294/95, 25Hv 8795 vom 11.5.1995, rechtskräftig seit 11.5.95, §§ 127, 128 Abs.1 Z4, 129 Z1 und 2, 130 Abs.1, 2. und 4. Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren, hievon 20 Monate bedingt auf 2 Jahre.

4.3. Mit Bescheid vom 2.6.1995, Zl.Fr-87.1035, dem Bf zugestellt am 8.6.1995, wurde der Bf nach vorangegangener niederschriftlichen Ermahnung und Belehrung unter Zuziehung eines Dolmetschers von der BPD Linz gemäß § 41 Abs.1 FrG in Anwendung des § 57 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung bzw Zurückschiebung die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) über den Bf angeordnet.

Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Bf am 11.5.1995 vom Landesgericht Linz wegen der obgenannten Straftaten rechtskräftig verurteilt wurde. Außerdem verfüge er im Bundesgebiet über keinen Wohnsitz, weshalb Grund zur Annahme bestehe, daß er versuchen werde, sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Untertauchen in die Anonymität zu entziehen.

4.4. Mit Bescheid vom 13.6.1995, Zl.Fr-87.135, wurde gemäß § 18 Abs.1 Z1 und 2 sowie Abs.2 Z1 iVm §§ 19, 20 und 21 FrG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt. Dadurch wurde das bisherige Aufenthaltsrecht des Bf gegenstandslos bzw. vernichtet.

Über Antrag des Bf wurde mit Bescheid vom 13.6.1995, Fr-87.1135, von der BPD Linz gemäß § 54 Abs.1 FrG festgestellt, daß keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestehen, daß der Bf in seinem Heimatstaat BosnienHerzegowina gemäß § 37 Abs.1 oder Abs.2 FrG bedroht ist. Die Abschiebung in seinen Heimatstaat ist sohin zulässig.

4.5. Aufgrund von Berufungen gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid sowie gegen den Feststellungsbescheid gemäß § 37 FrG hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland OÖ mit Berufungsbescheid vom 3.7.1995, Zl.St.207/95 (endgültig) entschieden, daß I) gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 18 Abs.1 und 2 Z1 sowie §§ 19, 20 und 21 FrG der Berufung keine Folge gegeben wird und der angefochtene Bescheid (das Aufenthaltsverbot) bestätigt wird; II) gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 54 und 37 Abs.1 und 2 FrG der Berufung gegen den Feststellungsbescheid der BPD Linz vom 13.6.1995 keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt wird.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idF BGBl.Nr. 110/1994, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit der Anhaltung und des Schubhaftbescheides behauptet.

Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (§ 48 Abs.2 leg.cit.).

5.3. Gegenständlich lag ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot mit Zustellung der abweisenden Berufungsentscheidung der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vor. An dieses rechtskräftige Aufenthaltsverbot ist der erkennende Verwaltungssenat schon im Hinblick auf § 68 AVG gebunden. Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall (Erk. v. 25.11.1994, Zl. 94/02/0103) erkannt, daß der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls an ein bestehendes rechtskräftiges Aufenthaltsverbot insofern gebunden ist, als er diese Frage aus eigenem gar nicht (neu) beurteilen darf.

5.4. Weiters wurde der Bf durch niederschriftliche Einvernahme am 8.6.1995 unter Zuziehung eines Dolmetschers über die Inschubhaftnahme eingehend einvernommen bzw informiert, weshalb dem Erfordernis der "ehesten" (Art. 4 Abs.6 PersFrSchG) bzw "in möglichst kurzer Frist" (Art.5 Abs.2 EMRK) erfolgenden Verständigung des Festgenommenen über die Gründe seiner Festnahme in einer ihm verständlichen Sprache iSd Judikatur des VfGH (Erkenntnis vom 10.10.1994, Zl.B46/94-8 und B85/94-11) erfüllt worden ist.

5.5. Des weiteren geht aus der Aktenlage eindeutig hervor, daß der Bf mittellos ist, über keine Unterkunft verfügt sowie keine Möglichkeit (und auch keinen Willen) einer legalen Beschäftigungsmöglichkeit aufweist. Nach der Judikatur des VwGH ist allerdings bei Mittellosigkeit und Fehlen einer Unterkunftsmöglichkeit die Annahme gerechtfertigt, daß sich der Fremde dem behördlichen Zugriff entziehen werde, um die Vollstreckung des Aufenthaltsverbotes gegen ihn zu verhindern oder zumindest erheblich zu erschweren (VwGH 13.1.1994, 093/18/0183). Dazu kommt noch, daß sich aus den Äußerungen des Bf ergibt, daß er nicht gewillt ist, in sein Heimatland zurückzukehren bzw. Österreich zu verlassen. Die Anhaltung des Bf in Schubhaft war daher auch notwendig, um ein allfälliges Untertauchen des Bf in der Anonymität zu verhindern.

5.6. Zur eingewendeten Unmöglichkeit der Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina ist festzustellen, daß sich diesbezüglich nach Mitteilung der belangten Behörde keine Anhaltspunkte ergeben hätten, die eine Abschiebung dorthin unmöglich machten. Weiters ist es eine offenkundige Tatsache, daß sich seit dem Beginn der erfolgreichen militärischen Rückgewinnung großer serbisch besetzter Gebietsteile von Bosnien-Herzegowina (bis knapp vor Banja Luka) durch die Truppen der bosnisch-kroatischen Föderation bzw der bosnischen Regierungsarmee der frühere verhältnismäßig schmale Korridor zwischen Split und Dubrovnik bzw. bei Neum über einige hundert Kilometer ausgeweitet hat, und nunmehr von Neum im Süden, bei Velika Kladusa den nördlichsten Punkt erreicht und sich von dort bis Bosanski Novi bzw. Dvor in Kroatien erstreckt, sodaß eine Abschiebung nunmehr auch auf dem Landweg nach Bosnien überhaupt unproblematisch ist. Es kann daher der Bf nicht mit Erfolg einwenden, daß mangels einer Abschiebemöglichkeit die Schubhaft unzulässig ist.

Außerdem hat die Botschaft von Bosnien und Herzegowina in Wien bereits ein Heimreisezertifikat, wenn auch mit falschem Geburtsdatum des Bf, ausgestellt, sodaß auch diesbezüglich nicht zu erwarten ist, daß Probleme bestehen würden.

5.7. Zur Beschwerde hinsichtlich der Schubhaftdauer ist anzuführen, daß die Schubhaft ua dann, wenn der Schubhäftling die für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht besitzt bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, Feststellung der Identität oder Einlangen der Bewilligung bei der Behörde, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrechterhalten werden kann (§ 48 Abs.4). Mit niederschriftlicher Einvernahme vom 8.8.95 unter Zuziehung eines Dolmetschers wurde der Bf davon informiert, daß die Schubhaft über zwei Monate hinaus ausgedehnt wird, weil das Heimreisezertifikat noch nicht eingelangt ist. Weiters wurde der Bf wiederum unter Zuziehung eines Dolmetschers am 20.10.1995 niederschriftlich darüber vernommen, daß zwar ein HRZ ausgestellt wurde, jedoch aufgrund eines Schreibfehlers mit einem falschen Geburtsdatum (1957). Er wurde darauf hingewiesen, daß er nach Einlangen des berichtigten HRZ nach Bosnien abgeschoben werden würde.

Die belangte Behörde hat bereits mit Schreiben vom 13.6.1995 bei der Botschaft der Republik Bosnien und Herzegowina in Wien um ein HRZ angesucht. Ein solches wurde auch umgehend von der Botschaft der Republik Bosnien und Herzegowina mit Datum 4.7.1995 (gültig bis 4.8.1995) ausgestellt, jedoch mit einem falschen Geburtsdatum (1957 statt 1975). Mit Schreiben vom 17.7.1995 hat die belangte Behörde die Berichtigung bei der Botschaft beantragt und diese Berichtigung bzw Neuausstellung mit Schreiben vom 26.9.1995 urgiert.

ISd ständigen Judikatur des VwGH (vgl 7.4.1995, Zl.94/02/0197, 0198 und 0282) ist die Schubhaft dann nicht rechtswidrig, wenn die Behörde während der Zeit der Anhaltung ernsthafte Bemühungen unternimmt, um die Ausstellung eines (richtigen) Heimreisezertifikates zu erwirken. Dies ist aufgrund der eben geschilderten Aktenlage jedenfalls eindeutig der Fall, weshalb auch diesbezüglich die Schubhaft rechtmäßig war bzw rechtmäßig ist. Dem Beschwerdevorbringen konnte daher insgesamt kein Erfolg beschieden sein.

6. Gemäß § 67c Abs.3 AVG hat die belangte Behörde unverzüglich den der Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen, wenn der für rechtswidrig erklärte Verwaltungsakt noch andauert.

7. Gemäß § 79a AVG steht nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, und dagegen die belangte Behörde im gegenständlichen Fall obsiegende Partei war, waren ihr die entsprechenden Kosten zuzusprechen. Da die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und auch eine Gegenschrift verfaßt hat, war ihr nach der Pauschalierungsverordnung, BGBl.Nr.416/1994, ein Vorlageaufwand von 377 S und ein Schriftsatzaufwand von 2.667 S, insgesamt sohin ein Kostenersatz von 3.044 S (entsprechend der Judikatur des VwGH, gekürzt um ein Drittel), zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer