VwSen-400700/5/Gf/Gam

Linz, 06.10.2004

VwSen-400700/5/Gf/Gam Linz, am 6. Oktober 2004

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Beschwerde des M T, vertreten durch RA Dr. F, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Gmunden, zu Recht erkannt:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 73 Abs. 4 FrG; § 79a AVG.

1.1. Mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates (im Folgenden: UBAS) vom 12. März 2002, Zl. 226495/0-IX/27/02, wurde die Berufung des Beschwerdeführers, eines türkischen Staatsangehörigen, gegen die Zurückweisung seines Asylantrages abgewiesen und damit seine unter einem verfügte Ausweisung bestätigt; die Behandlung der dagegen eingebrachten Beschwerden wurde sowohl vom Verfassungsgerichtshof als auch vom Verwaltungsgerichtshof abgelehnt.

1.2. Darauf hin wurde über den Rechtsmittelwerber mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 28. September 2004, Zl. Sich40-32764, zur Sicherung der Ausweisung im Wege der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum Wels sofort vollzogen.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass er von Italien aus illegal ins Bundesgebiet eingereist sei, die italienischen Behörden bereits am 4. Februar 2002 seiner Rücknahme zugestimmt hätten und er mit dem vorangeführten Bescheid des UBAS rechtskräftig ausgewiesen worden sei. Da er in der Folge stets angegeben habe, das Bundesgebiet nicht freiwillig verlassen zu wollen, sei sohin zu befürchten gewesen, dass er sich dem weiteren Zugriff der Behörde zu entziehen versuchen werde, weshalb zur Sicherung der Ausweisung im Wege der Abschiebung die Schubhaft zu verhängen gewesen sei.

2.1. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtet sich die vorliegende, am 1. Oktober 2004 per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte Beschwerde.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber im Wesentlichen vor, dass sein Asylverfahren erst mit der Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2004 rechtskräftig beendet gewesen sei; zwischenzeitlich sei jedoch der Bescheid des UBAS vom 12. März 2002 bzw. der diesem zu Grunde liegende Ausweisungsbescheid des Bundesasylamtes vom 12. Februar 2002, Zl. 01-16.973, gemäß der Verordnung 343/2003 EG vom 18. Februar 2003 bereits außer Kraft getreten gewesen, sodass sich der nunmehrige Schubhaftbescheid auf keine Grundlage zu stützen vermag. Außerdem könne der völlig unbescholtene Beschwerdeführer, der seit jeher über eine ortsübliche Unterkunft verfüge, als Geschäftsführer einer GmbH selbst seinen Lebensunterhalt bestreiten. Schließlich stehe ihm auf Grund des Assoziationsabkommens zwischen der EWG und der Türkei die Niederlassungsfreiheit zu, die ein entsprechendes Einreise- und Aufenthaltsrecht voraussetze. Da er während seines Aufenthalts im Bundesgebiet zu keiner Zeit versucht habe, sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen, sondern durch die Stellung eines Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vielmehr bestrebt gewesen sei, seinen Aufenthalt zu legitimieren, hätte die belangte Behörde anstelle der Inschubhaftnahme gelindere Mittel anzuwenden gehabt.

Aus allen diesen Gründen wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schubhaftverhängung beantragt.

2.2. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 72 Abs. 1 des Fremdengesetzes, BGBl.Nr. I 75/1997, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 126/2002 (im Folgenden: FrG), hat u.a. derjenige, der unter Berufung auf das FrG angehalten wird, das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit dieser Anhaltung anzurufen.

Gemäß § 61 Abs. 1 FrG können Fremde u.a. dann in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bzw. die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf eine Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich diesem Verfahren entziehen werden.

Daraus folgt umgekehrt, dass ein Fremder, der sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhält, auch dann in Schubhaft genommen werden kann, wenn es für die Behörde als plausibel erscheint, dass dieser - im nunmehrigen Wissen um die zu erwartenden fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen - versuchen könnte, sich dem weiteren Verfahren zu entziehen oder dieses zumindest zu erschweren, und darüber hinaus die Voraussetzungen des § 66 FrG (gelindere Mittel) nicht vorliegen.

3.2. Im gegenständlichen Fall steht allseits unbestritten fest, dass sich der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.

Dazu kommt, dass er bei seinen niederschriftlichen Einvernahmen in den Asylverfahren wiederholt angegeben hat, (aus wirtschaftlichen Gründen) nicht freiwillig in seinen Heimatstaat zurückkehren zu wollen.

Auf Grund dieser Umstände war aber die Prognose der belangten Behörde, dass der Rechtsmittelwerber im Wissen um die in Vollstreckung der Ausweisung drohende Abschiebung nunmehr versuchen könnte, sich dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen oder dieses zumindest zu erschweren, jedenfalls nicht unvertretbar.

3.3.1. Im vorliegenden Fall steht weiters fest, dass der Asylantrag des Beschwerdeführers gemäß § 5 Abs. 1 erste Alternative des Asylgesetzes, BGBl.Nr. I 76/1997, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 105/2003 (im Folgenden: AsylG), nämlich wegen vertraglicher Zuständigkeit eines anderen Staates zur Prüfung dieses Antrages nach dem Dubliner Übereinkommen, BGBl.Nr. III 165/1997 (hier: Italien) - und nicht nach § 5 Abs. 1 zweite Alternative AsylG -, zurückgewiesen wurde. Damit kann aber für den Rechtsmittelwerber die von ihm behauptete Heranziehung des § 5 Abs. (2 oder) 3 AsylG, wonach ein Zurückweisungsbescheid jeweils zwei Monate nach seiner Erlassung außer Kraft treten würde, wenn die Abschiebung aus faktischen Gründen nicht binnen zwei Monaten durchgeführt werden kann, schon von vornherein nicht zum Tragen kommen. Vielmehr bildet der unmittelbar mit seiner Zustellung durchsetzbar gewordene, weiterhin aufrechte Ausweisungsbescheid des UBAS vom 12. März 2002 (s.o., 1.1.) eine tragfähige Grundlage für die Schubhaftverhängung durch die belangte Behörde.

3.3.2. Auch die von ihm ins Treffen geführte Niederlassungsfreiheit steht ihm nicht unbeschränkt, sondern von vornherein nur insoweit zu, als dem nicht rechtmäßige aufenthaltsbeendende Maßnahmen entgegenstehen (vgl. Art. 46 Abs. 1 EGV). In diesem Zusammenhang ist aber der Unabhängige Verwaltungssenat an die rechtskräftige Feststellung des UBAS, dass die Ausweisung rechtmäßig ist, gebunden.

3.3.3. Inwieweit im gegenständlichen Fall gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft in gleicher Weise hätten zuverlässig sicherstellen können, dass der Beschwerdeführer - der in den bisherigen behördlichen Verfahren keinen Zweifel daran offen gelassen hat, das Bundesgebiet nicht freiwillig verlassen zu wollen (vgl. zuletzt die Niederschrift der belangten Behörde vom 28. September 2004, Zl. Sich40-32764) - im nunmehrigen Wissen um die zu erwartenden Zwangsmaßnahmen nicht versuchen wird, sich diesen zu entziehen bzw. sie zumindest zu erschweren, ist objektiv nicht erkennbar. Diesbezüglich wird im Übrigen auch vom Rechtsmittelwerber bloß behauptet, dass die belangte Behörde gelindere Mittel anwenden, nicht aber dargetan, worin diese konkret hätten bestehen sollen.

3.4. Die gegenständliche Beschwerde war daher nach § 67c Abs. 3 AVG abzuweisen; unter einem war gemäß § 73 Abs. 4 FrG festzustellen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung des Rechtsmittelwerbers in Schubhaft weiterhin vorliegen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren der belangten Behörde nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der UVS-Aufwandsersatz V, BGBl.Nr. II 334/2003, Kosten in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 13 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r o f