Linz, 01.12.2004
VwSen-400703/10/WEI/An Linz, am 1. Dezember 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde der I H, geb., r Staatsangehörige, vertreten durch Dr. S E, Rechtsanwalt in L, L, vom 9. November 2004 wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 9. November 2004 und Anhaltung in Schubhaft zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides und Freisetzung der Beschwerdeführerin wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 72 Abs 1, 73 Abs 2 und 4 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997 idF BGBl I Nr. 134/2002) iVm §§ 67 c und 79a AVG 1991.
Entscheidungsgründe:
1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:
1.1. Mit Mandatsbescheid vom 9. November 2004, Zl. Sich 40-6414, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG gegen die Beschwerdeführerin (Bfin) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.
Begründend hat die belangte Behörde ausgeführt, dass gegen die Bfin ein Festnahmeauftrag der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 02. November 2004, Zl: Sich 40-32611 vorliege. Nach einem Hinweis sei die Bfin in K, D, angetroffen und um 10.10 Uhr festgenommen worden. Der Festnahmeauftrag sei erlassen worden, da gegen die Bfin ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 09. August 2004 vorliege.
Auf Grund dieser Tatsache befürchtete die belangte Behörde, dass sich die Bfin den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, und verhängte deshalb die Schubhaft.
Den Schubhaftbescheid hat die Bfin noch am 9. November 2004 persönlich übernommen. Er erging auch an den Gendarmerieposten H mit dem Auftrag zur Überstellung der Bfin in das Polizeigefangenenhaus der BPD Linz.
1.2. Der auf § 62 Abs 1 Z 2 Fremdengesetz 1997 beruhende Festnahmeauftrag der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land an den Gendarmerieposten L verweist auf ein rechtkräftiges Aufenthaltsverbot vom 9. August 2004 und gibt als den letzten bekannten Aufenthalt die Adresse L, L, an.
Der vorletzte Satz des Festnahmeauftrages lautet:
"Sollte Frau H nicht mehr unter oa. Adresse anzutreffen sein, ist ihr jetziger Aufenthaltsort (wenn möglich) zu erheben und die amtliche Abmeldung zu veranlassen."
1.3. In der per Telefax eingebrachten Schubhaftbeschwerde vom 9. November 2004 wird das Vorliegen des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes vom 9. August 2004 bestritten und behauptet, dass der bezughabende Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land noch nicht rechtskräftig im Sinne des Zustellgesetzes zugestellt worden wäre.
Die Beschwerde bringt unter Vorlage von Aktenteilen (Schubhaftbescheid, Aufenthaltsverbot, Schreiben BH Linz-Land vom 9.8.2004; Rückschein; Zustellantrag) an sich schlüssig vor, dass es ein Widerspruch in sich ist, wenn die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land im Aufenthaltsverbotsbescheid davon ausgeht, dass die Bfin nicht bei ihrem österreichischen Ehegatten wohnhaft ist, weil sie mit diesem nur eine Scheinehe eingegangen und zum Schein gemeldet sei, diesen Bescheid aber dennoch an der Adresse der ehelichen Wohnung zustellen lässt.
Die Beschwerde behauptet weiter, dass die Bfin nur gerüchteweise von diesem Bescheid Kenntnis erlangt und darauf ihren Rechtsvertreter beauftragt hätte. Dieser habe am 22. September 2004 Akteneinsicht genommen und dabei festgestellt, dass die Zustellung nicht korrekt erfolgt sei, was auch mit dem zuständigen Sachbearbeiter so besprochen worden sei. Daraufhin stellte der Rechtsvertreter schriftlich einen Antrag auf Zustellung des Bescheides.
Mit Schreiben vom 2. November 2004 übermittelte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eine Kopie des Bescheides vom 9. August 2004 samt Zustellnachweis und teilte dem Rechtsvertreter mit, dass die Zustellung ordnungsgemäß erfolgt wäre und der Bescheid am 27. August 2004 in Rechtskraft erwachsen wäre.
1.4. Mit Telefaxeingabe vom 11. November 2004 übermittelte der Rechtsvertreter der Bfin dem Oö. Verwaltungssenat die von ihm verfasste Berufung gegen das Aufenthaltsverbot, die er noch am 10. November 2004 überreicht hätte. In der Berufung wird im Wesentlichen das Eingehen einer Scheinehe in Abrede gestellt und auf eine zunehmende Zerrüttung der Ehe hingewiesen, die im Frühjahr 2004 dazu führte, dass die Bfin wegen des psychischen Drucks gesonderten Wohnsitz nahm. Der Ehegatte habe seine Drohung wahrgemacht, die Bfin "gewissermaßen mit Behördenhilfe abzubauen".
Zum Wohnsitz der Bfin gab der Rechtsvertreter dem Oö. Verwaltungssenat bekannt, dass die Bfin ihren Wohnsitz schon vor Beginn des Verfahrens in die R in L verlegt hätte und von dort dann nach H, D, zu einem Cousin verzogen wäre, weil dies eine Erleichterung im Hinblick auf ihre Arbeitsstelle gewesen wäre. Während des fremdenbehördlichen Verfahrens erfolgte nur eine Änderung der Abgabestelle von der R nach D, nicht aber von L in die R.
1.5. Der Rechtsvertreter der Bfin teilte dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats am 12. November 2004 telefonisch mit, dass diese bereits am Vortag nach Rumänien abgeschoben worden wäre. Das erkennende Mitglied erhob daraufhin telefonisch, dass die Abschiebung tatsächlich bereits durchgeführt worden war. Da die belangte Behörde nur einen unvollständigen Verwaltungsakt vorgelegt hatte und die Schubhaftbeschwerde überprüfungsbedürftige Behauptungen enthielt, forderte der Oö. Verwaltungssenat von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als der aktenführenden Fremdenbehörde die Verwaltungsakten an. Diese Fremdenbehörde legte am 15. November 2004 ihre bezughabenden Verwaltungsakten vor.
Im Vorlageschreiben vom 12. November 2004 der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zunächst die Abschiebung der Bfin nach R am 11. November 2004 zum Schubtermin in B um 20.39 Uhr per Bahn bestätigt. Zur Zustellung des Aufenthaltsverbots vom 9. August 2004 berichtet die Behörde, dass der Bescheid innerhalb der 14-tägigen Hinterlegungsfrist übernommen worden sein müsse, da er nicht rückgemittelt wurde. Somit sei der Bescheid am 27. August 2004 in Rechtskraft erwachsen. Erst am 29. September 2004 hätte der Rechtsvertreter der Bfin den Antrag auf neuerliche Zustellung gestellt und Zustellmängel behauptet. Da ein RSa-Brief nur an die betreffende Person ausgehändigt werde und vom Rechtsvertreter keinerlei Beweise über die Ortsabwesenheit vorgelegt worden wären, sei das Vorbringen als reine Schutzbehauptung im Hinblick auf die versäumte Berufungsfrist zu werten. Die Inschubhaftnahme wäre jedenfalls als rechtmäßig anzusehen.
1.6. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. August 2004, Zl. Sich 40-32611, wurde gegen die Bfin ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich ausgesprochen.
Aus der Begründung geht hervor, dass die Bfin am 2. Februar 2002 den österreichischen Staatsangehörigen H H ehelichte und ihr in der Folge eine Niederlassungsbewilligung als begünstigte Drittstaatsangehörige gemäß § 49 Abs 1 FrG bis 4. April 2004 erteilt wurde. Über Ladung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 26. März 2004 wegen eines Verlängerungsantrags der Bfin erschien Herr H am 8. April 2004 bei der belangten Behörde, wo er zu dem bereits bestehenden Verdacht auf das Vorliegen einer Scheinehe einvernommen wurde. Die Fremdenbehörde hat die Aussage teilweise wörtlich wiedergegeben und keine Veranlassung gesehen, an den schlüssigen und detailreichen Angaben des Zeugen zu zweifeln. Der Ehegatte der Bfin gab an, dass er im Wagner Jauregg Krankenhaus den R "D" kennen gelernt hätte, den er danach im Lokal "B" mehrmals getroffen habe. Dadurch sei im Herbst 2001 der Kontakt zu seiner Frau entstanden. "D" habe ihm Geld für die Eheschließung geboten. Für die Ehe habe er dann ca 5.000 Euro in Raten erhalten. Nach der Eheschließung wären sie getrennte Wege gegangen. Auch der Beischlaf wäre nie vollzogen worden. Die Bfin, die mit "D" zusammen sei, wäre nur zum Schein beim Zeugen angemeldet worden. Sie rufe nur hin und wieder an und frage nach ihrer Post.
In rechtlicher Hinsicht berief sich die Fremdenbehörde auf die Rechtsgrundlagen nach §§ 48, 49 und 36 Abs 1 und 2 Z 9 sowie §§ 37, 39 FrG 1997. Ein Durchsetzungsaufschub gemäß § 48 Abs 3 FrG 1997 wurde nicht gewährt.
Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Zustellung des Aufenthaltsverbots an die Bfin mit RSa-Brief an die Adresse L, L, angeordnet. Nach dem aktenkundigen Rückschein wurde die Sendung nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 11. und 12. August 2004 beim Zustellpostamt L hinterlegt. Eine Zurückstellung der hinterlegten Sendung an die Behörde entsprechend dem § 19 Zustellgesetz ist nicht aktenkundig.
2.1. In der vorliegenden "Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid" wird abschließend behauptet, dass es auf Grund des gesamten Akteninhaltes evident sei, dass sich der Schubhaftbescheid auf einen nicht rechtskräftigen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land stütze und daher rechtswidrig sei. Schließlich wird der Antrag an den Oö. Verwaltungssenat gestellt, den Schubhaftbescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu beheben und die Bfin freizusetzen.
2.2. Die belangte Behörde hat ihre (unvollständigen) Verwaltungsakten zur Zahl Sich 40-6414 mit Schreiben vom 9. November 2004, eingelangt am 11. November 2004, dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass aus der Aktenlage in Verbindung mit ergänzenden Erhebungen und der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt geklärt werden konnte.
Zur vollständigen Abklärung des Zustellvorganges hat das erkennende Mitglied mit Schreiben vom 16. November 2004 beim Zustellpostamt L angefragt, ob und wann der RSa-Brief zur Zahl Sich 40-32611 der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, der am 12. August 2004 nach zwei Zustellversuchen für die Bfin hinterlegt worden war, ausgefolgt worden ist. Am 25. November 2004 übermittelte das Postamt L, W, eine Ablichtung des Formulars 1 zum § 17 Abs 2 Zustellgesetz betreffend die Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Schriftstückes, das zu eigenen Handen zuzustellen war (RSa-Brief). Auf diesem Formular ist als Empfänger die Bfin und als Absender die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mit der Geschäftszahl Sich 40-32611 angeführt und auf der Rückseite die Empfangsbestätigung durch die Bfin am 20. August 2004 ersichtlich. Die eigenhändige Unterschrift "H O" stimmt im Schriftbild mit den Unterschriften der Bfin im Fremdenakt augenscheinlich überein. Ausgewiesen hatte sich die Bfin offenbar mit ihrem Reisepass, aus dem die Personal Nr. "2810831060435" abgeschrieben und bei der Unterschrift vermerkt worden ist.
Damit steht nunmehr auch für den Oö. Verwaltungssenat eindeutig fest, dass der Bescheid der belangten Behörde vom 9. August 2004, Zl. Sich 40-32611, betreffend ein gegen die Bfin ausgesprochenes Aufenthaltsverbot am 20. August 2004 im Postamt L der Bfin persönlich ausgefolgt wurde.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).
Die Bfin wurde zur Sicherung der Abschiebung am 9. November 2004 in Schubhaft genommen und am 11. November 2004 per Bahn nach R abgeschoben. Ihre sinngemäße Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und wegen Anhaltung in Schubhaft ist grundsätzlich zulässig. Nicht zulässig war der Antrag auf Aufhebung des Schubhaftbescheides und Freisetzung der Bfin, weil der Unabhängige Verwaltungssenat nach §§ 72 und 73 FrG 1997 nur die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheids und der Anhaltung sowie das Vorliegen der maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft feststellen kann. Wird das Vorliegen dieser Voraussetzungen verneint, so ist die Schubhaft gemäß § 70 FrG 1997 formlos aufzuheben und der Schubhaftbescheid gilt ex lege als widerrufen.
4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.
4.3. Die im vorliegenden Fall entscheidende Vorfrage der Zustellung und damit Erlassung des Aufenthaltsverbotes konnte geklärt werden. Der Beschwerde ist zunächst beizupflichten, dass die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land schon auf Grund ihrer eigenen Feststellungen im Aufenthaltsverbotsbescheid betreffend Scheinehe nicht davon ausgehen durfte, die Bfin hätte weiterhin den Hauptwohnsitz bei ihrem Ehegatten in L, L. Denn aus der Zeugenaussage des H H geht klar hervor, dass dieser und die Bfin bereits nach der Eheschließung getrennte Wege gingen und dass die Bfin nur zum Schein bei ihm gemeldet worden war. Die Bfin hatte daher an der Adresse ihres Ehemannes keine Abgabestelle iSd § 4 Zustellgesetz. Die Zustellung einer Sendung darf aber nur an einer Abgabestelle erfolgen, die die Behörde von Amts wegen zu ermitteln und nachzuweisen hat (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], Anm 8 zu § 4 ZustellG mit Nachw). Unter Wohnung iSd § 4 Zustellgesetz ist nur jene Räumlichkeit zu verstehen, in der jemand ständig Unterkunft genommen hat, wobei es auf die tatsächliche Benutzung und nicht auf die polizeiliche Meldung ankommt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch6 E 6a bis E 6c zu § 4 ZustellG). Die Annahme der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, dass trotz der Aussage des Herrn H weiterhin an die aus dem zentralen Melderegister ersichtliche Hauptwohnsitzadresse der Bfin zugestellt hätte werden dürfen, ist verfehlt.
Der Zustellmangel ist allerdings entgegen der Darstellung der Beschwerde, in der der Rechtsvertreter der Bfin von einem nicht rechtswirksam erlassenen Bescheid über ein Aufenthaltsverbot ausgeht und dementsprechend einen nachträglichen Antrag auf Zustellung vom 29. September 2004 einbrachte, iSd § 7 Zustellgesetz geheilt worden. Unterlaufen nämlich bei der Zustellung Mängel, so gilt sie nach dieser Bestimmung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Schriftstück dem von der Behörde angegebenen Empfänger tatsächlich zugekommen ist. Die Heilung des Mangels einer Abgabestelle iSd § 4 ZustellG ist im Zeitpunkt der Übernahme der Sendung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land durch die Bfin am Freitag, dem 20. August 2004, im Postamt L, W, tatsächlich bewirkt worden. Erst mit diesem Zeitpunkt galt das Aufenthaltverbot der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als erlassen und damit als rechtlich existent. Gemäß den §§ 32, 33 AVG begann die Berufungsfrist von 2 Wochen am 21. August 2004 zu laufen und endete am Freitag, dem 3. September 2004. Mit dem im vorliegenden Fall ungenützten Ablauf dieses Tages erwuchs das Aufenthaltsverbot in Rechtskraft.
4.4. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist der Unabhängige Verwaltungssenat an ein rechtskräftiges und vollstreckbares Aufenthaltsverbot gebunden und hat es nicht inhaltlich zu überprüfen (vgl etwa VwGH 18.5.2001, Zl. 2001/02/0056 unter Hinweis auf VwGH 27.3.1998, Zl. 97/02/0550 und VwGH 24.2.2000, 99/02/0166). Deshalb ist auch die Frage des Schutzes des Privat- und Familienlebens iSd § 37 FrG 1997 nur im fremdenbehördlichen Aufenthaltsverbotsverfahren und nicht im Schubhaftbeschwerdeverfahren zu beurteilen.
Aus den vorliegenden fremdenpolizeilichen Akten ergibt sich insgesamt, dass die Bfin in Österreich leben und arbeiten und nicht nach R zurückkehren will. Bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme vom 1. März 2003 am Gendarmerieposten T zu Zl. P-1385/03/Fi, gab sie ausdrücklich an, dass sie nicht nach R zurück wolle und auch nicht zu ihrem Bruder nach F könnte. Sie ist demnach nicht gewillt auszureisen. Nach den aktenkundigen Umständen konnte die belangte Behörde unbedenklich davon ausgehen, dass die Bfin, die auch nach der eigenen Darstellung monatelang gegen die Meldevorschriften verstoßen hat, ihrer Ausreiseverpflichtung freiwillig nicht nachkommen werde. Es war nach dem gesamten Verhalten der Bfin nicht anzunehmen, dass sie sich den angeordneten fremdenrechtlichen Maßnahmen beugen werde und mit gelinderen Mitteln das Auslangen gefunden werden könnte. Ausreiseunwilligkeit rechtfertigt jedenfalls die Verhängung der Schubhaft (vgl VwGH 5.9.1997, Zl. 96/02/0568).
Im Ergebnis erfolgte die Anhaltung in Schubhaft zur Durchsetzung des Aufenthaltsverbots zu Recht und war daher die gegenständliche Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid als unbegründet abzuweisen. Die weitergehenden Anträge des Bfin waren wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen.
5. Eine Kostenentscheidung betreffend den Ersatz des notwendigen Verfahrensaufwandes gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 (vgl UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003) zugunsten des Bundes, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, war mangels Antragstellung der belangten Behörde nicht zu treffen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Schubhaftbeschwerde (13 Euro) und für 5 Beilagen (5 x 3,60 = 18 Euro) sowie für die Eingabe vom 11.11.2004 (13 Euro) und 1 Beilage (3,60 Euro), insgesamt daher von 47,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. W e i ß
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