VwSen-400726/11/BMa/Be

Linz, 30.09.2005

VwSen-400726/11/BMa/Be Linz, am 30. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Beschwerde des K S, vertreten durch Rechtsanwälte E&P, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 21. Juli 2005, Zl. Sich41-88-2005, betreffend Schubhaft zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis) Aufwendungen in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

§§ 72 Abs.1, 73 Fremdengesetz 1997 (im Folgenden: FrG) iVm §§ 67c und

79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid, ordnete der Bezirkshauptmann von Ried im Innkreis gemäß § 61 Abs.1 und 2 FrG 1997, BGBl I Nr. 75/1997 idgF, die Schubhaft im Anschluss an die Beendigung der gerichtlichen Anhaltung (Strafhaft), zur Sicherung der Abschiebung, gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) an. Dieser Bescheid wurde dem Bf am 21. Juli 2005 in der Justizanstalt Ried im Innkreis zugestellt. Mit Beendigung seiner Strafhaft in der Justizanstalt Ried im Innkreis am 22. Juli 2005 um 8.00 Uhr wurde der Bf in Schubhaft genommen.

Begründend verweist die belangte Behörde auf den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 7. Juli 2005, Sich40-17981, mit dem ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gemäß § 48 Abs.1 und Abs.3 iVm

§ 36 Abs.1 und Abs.2 Z.1 FrG gegen den Bf erlassen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid gemäß § 45 Abs.4 FrG ausgeschlossen worden sei. Ebenso sei von der Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes Abstand genommen worden.

Das angeführte Aufenthaltsverbot sei seit 14. Juli 2005 durchsetzbar. Der zuletzt ausgestellte Aufenthaltstitel, ein Niederlassungsnachweis, sei damit ex lege ungültig geworden.

Im Schubhaftbescheid resümiert die belangte Behörde, der Zweck der Schubhaft könne mit gelinderen Mitteln nicht erreicht werden: Es sei zu befürchten, der Bf werde angesichts der drohenden Abschiebung untertauchen und erneut straffällig werden. Bei dieser Abwägung sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Bf praktisch mittellos und hoch verschuldet sei, sowie über keinen aufrechten Arbeitsplatz verfüge. Eine Rückkehr an den früheren ehelichen Wohnsitz, wo wiederholt gegen ihn Wegweisungen und vorübergehende Betretungsverbote ausgesprochen worden seien, sei vom Bf nicht beabsichtigt, auch ein alternativer Wohnsitz sei nicht aktenkundig.

Seine Scheidung stehe unmittelbar bevor; angesichts der Schwere der von ihm begangenen Straftaten sei eine beachtliche Minderung der für eine Integration wesentlichen sozialen Komponenten erkennbar. Überdies lasse der beim Bf festgestellte Grad an krimineller Energie die Anwendung gelinderer Mittel als keinesfalls geboten erscheinen.

Seine Abschiebung sei aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit dringend geboten, sie sei aber auch notwendig, weil aufgrund bestimmter Tatsachen, nämlich Mittellosigkeit und fehlender Ausreisebereitschaft, zu befürchten sei, der Bf werde seiner Ausreiseverpflichtung nicht selbstständig nachkommen.

1.2. Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2005 brachte der Bf durch seine Rechtsvertreterin per Telefax beim Unabhängigen Verwaltungssenat Beschwerde wegen Verhängung der Schubhaft ein und stellte den Antrag, seiner Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben. Weiters beantragte er einen einmonatigen Durchsetzungsaufschub im Sinne des § 45 Abs.3 FrG, die Anwendung gelinderer Mittel im Sinne des § 66 FrG und eine mündliche Verhandlung.

In der Schubhaftbeschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, die belangte Behörde hätte überprüfen müssen, ob im Aufenthaltsverbotsverfahren der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu Recht abgelehnt worden sei. Denn, wäre der Berufung die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt worden, würde sich der Bf rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten und damit wäre dem Schubhaftbescheid die Rechtsgrundlage entzogen.

In diesem Zusammenhang werde auf die jüngste Entscheidung des EGMR in der Sache E D gegen die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg vom 7. Juli 2005 verwiesen, wonach Türken im Sinne des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei, Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates, als Drittstaatsbegünstigte anzusehen seien.

Die Verhängung eines Aufenthaltsverbots gegen den Beschwerdeführer wäre nur dann zulässig gewesen, wenn aufgrund seines Verhaltens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet worden wäre. Jedenfalls wäre ihm ein einmonatiger Durchsetzungsaufschub zu erteilen gewesen. Durch die Schubhaftverhängung werde er in seinem ihm gemäß Art.5 MRK gewährleisteten Recht auf Freiheit eingeschränkt. Es sei zwar richtig, dass er gegen seine Gattin gewalttätig vorgegangen sei, er könne dies aber rechtfertigen und sehe sein Unrecht ein. Es könne durch die Trennung von seiner Gattin zu keinerlei Gewaltdelikten ihr gegenüber mehr kommen. Er sei in Österreich lediglich aufgrund seiner familiären Probleme und der Gewaltdelikte gegenüber seiner Frau strafgerichtlich auffällig geworden. Daraus sei aber nicht ableitbar, das er in Stresssituationen zu Gewalt neige und durch sein Verhalten die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden würde.

Weiters führte der Bf aus, ihm sei eine Niederlassungsbewilligung am 5. Mai 2004 von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn erteilt worden, welche bis

6. Februar 2006 gültig sei. Wenn nach Ansicht der belangten Behörde der letzte Niederlassungsnachweis ex lege durch das verhängte Aufenthaltsverbot weggefallen sei, so halte er sich dennoch aufgrund dieser Niederlassungsbewilligung rechtmäßig in Österreich auf. Dies stelle ein weiteres Argument dar, wonach die aufschiebende Wirkung der Berufung gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid nicht hätte aberkannt werden dürfen und die verhängte Schubhaft sei auch deshalb nicht rechtmäßig.

Der Aufenthaltsverbotbescheid sei nicht rechtskräftig, da dagegen eine Berufung eingebracht worden sei. Die belangte Behörde hätte entweder den Verfahrensausgang abwarten oder diese Rechtsfrage in einer Vorfragenentscheidung prüfen müssen. Sie sei daher an den rechtswidrigen Aufenthaltsverbotsbescheid nicht gebunden gewesen.

Nach seiner Enthaftung könne der Bf bei Herrn B, seinem psychologischen Beistand im Landesgefangenenhaus Ried im Innkreis, wohnen und werde von diesem auch verköstigt. Eine entsprechende Bestätigung werde nachgereicht. Er sei in Österreich integriert und habe lediglich sporadischen Kontakt zu seinen Eltern in der Türkei.

Nachdem eine Bestätigung des W S vorgelegt wurde, wonach der Bf für den Fall seiner Enthaftung oder der Anwendung gelinderer Mittel bzw. der Aufhebung der Schubhaft bei ihm wohnen könne, wurde in einer Faxmitteilung vom 25. Juli 2005 ergänzend vorgebracht, als gelinderes Mittel wäre die Anordnung der Unterkunftnahme in den Räumlichkeiten des W S zweckentsprechend gewesen um seine allfällige Ausreise zu sichern. Die Ehe des Beschwerdeführers sei einvernehmlich geschieden worden, allfällige weitere Gewaltakte gegenüber der früheren Ehegattin könnten damit ausgeschlossen werden. Der Bf könne jederzeit eine Arbeit aufnehmen, sodass er dann über ein gesichertes Einkommen verfüge. Zudem verfüge er nach wie vor über eine aufrechte Aufenthaltsbewilligung, sodass der o.a. Antrag wiederholt werde.

2. Mit Schreiben vom 22. Juli 2005 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die bezughabenden Verwaltungsakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Gemäß Aktenvermerk vom 26. Juli 2005 wird der Bf an diesem Tag von Wien nach Istanbul im Flugweg abgeschoben.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde, die vorgelegten Verwaltungsakten und die von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich angeforderten fremdenpolizeilichen Unterlagen festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs.2 Z.1 FrG 1997 abgesehen werden konnte. Dem Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen, weil davon keine zusätzliche entscheidungsrelevante Aufklärung erwartet werden konnte. Im Übrigen fordert weder Art 6 noch Art 5 EMRK eine öffentliche mündliche Verhandlung in einem Schubhaftbeschwerdeverfahren (vgl VwGH 27.03.1998, Zl. 97/02/0550; VwGH 23.03.1999, Zl. 98/02/0409).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs.1 FrG 1997 der Unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder der unter Berufung auf das FrG 1997 angehalten wird oder wurde. Nach dem § 73 Abs.4 FrG 1997, hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Der Bf wurde von der belangten Behörde vom 22. Juli 2005, 8.00 Uhr, bis zum Verlassen des Staatsgebietes am 26. Juli 2005, wobei die Abschiebung des Beschwerdeführers von Wien nach Istanbul im Luftweg erfolgte und der Abflug um 10.25 Uhr stattgefunden hat, angehalten. Seine Beschwerde vom 21. Juli 2005 (beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 22. Juli 2005 per Fax eingelangt) gegen die Verhängung der Schubhaft ist damit zulässig.

Gemäß § 61 Abs.1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs.2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei den, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Gemäß § 94 Abs.5 FrG 1997 ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

4.2. Mit Bescheid vom 7. Juli 2005, Sich40-17981, zugestellt am 14. Juli 2005, wurde ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gegen den Bf erlassen. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid wurde ausgeschlossen. Ebenso wurde von der Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes Abstand genommen. Damit ist das gegen den Bf erlassene Aufenthaltsverbot seit 14. Juli 2005 durchsetzbar.

Der Rechtsvertreter des Bf hat gegen diesen Bescheid Berufung eingebracht. Ein Berufungsverfahren ist bei der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich anhängig.

Die Anfechtbarkeit der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bedeutet nicht, dass einem Rechtsmittel gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung seinerseits aufschiebende Wirkung zukommt. Diese Annahme widerspräche dem Sinn eines Ausspruchs nach § 64 Abs. 2 AVG (vgl. näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], E 13a und E 13c zu § 64 AVG).

Es entspricht der Rechtssprechung der Verwaltungsgerichtshofes, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandwirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl. 95/02/0220). Trifft dies zu, ist der Unabhängige Verwaltungssenat an das Bestehen gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 25. Jänner 1999 Zl. 96/02/0548).

Der Unabhängige Verwaltungssenat hatte die Rechtmäßigkeit jenes vollstreckbaren Bescheides, mit dem ein Aufenthaltsverbot verfügt wurde, nicht zu prüfen (vgl. VwGH vom 23. März 1995, Zl. 92/18/0423). Sämtliche Ausführungen des Bf in diese Richtung gehen demnach im gegenständlichen Schubhaftbeschwerdeverfahren ins Leere. Auch der Antrag im Sinne des § 45 Abs.3, einen einmonatigen Durchsetzungsaufschub zuzuerkennen, steht der tatsächlichen Abschiebung nicht entgegen (vgl. VwGH vom 8. Jänner 1998, Zl. 96/02/0209).

4.3. Seit 14. Juli 2005 ist das gegen den Bf verhängte Aufenthaltsverbot durchsetzbar und seit diesem Zeitpunkt hält sich dieser nicht mehr rechtmäßig in Österreich auf. Dem Vorbringen des Bf ist daher zu erwidern, dass zwar über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die Schubhaft nur verhängt werden darf, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen; dies traf auf den Bf aber nicht zu.

4.4. Der Bf befand sich zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes in der Justizanstalt Ried im Innkreis zur Vollziehung einer gerichtlich über ihn verhängten Freiheitsstrafe wegen des Vergehens der Körperverletzung, der gefährlichen Drohung und der Nötigung gegenüber seiner Gattin. Mit der belangten Behörde ist daher davon auszugehen, dass der Bf sich nach seiner Entlassung aus der Strafhaft nicht freiwillig zum Abschiebungstermin bei der belangten Behörde einfinden werde. Dies auch deshalb, da seine Scheidungsverhandlung unmittelbar bevorstand, er arbeitslos war und Schulden in nicht unbeträchtlicher Höhe hatte. Die Vorlage der Bestätigung des W S, wonach der Bf nach seiner Enthaftung bei ihm wohnen könne, die sich überdies nicht mit dem Vorbringen in der Beschwerdeschrift, der Bf könne nach seiner Enthaftung bei Herrn B, seinem psychologischen Beistand im Landesgefangenenhaus Ried im Innkreis (also einer anderen als in der Bestätigung angeführten Person) wohnen, deckt, vermag daran nichts zu ändern. Nach den Lebensumständen des Bf zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft konnte die belangte Behörde nicht annehmen, dass er sich den fremdenrechtlichen Maßnahmen beugen werde. Auch die angeführte soziale Integration des Bf und die schnelle Erreichbarkeit des deutschen Bundesgebietes, dem Aufenthaltsort seiner beiden Kinder, hat eher dafür gesprochen, dass er Österreich voraussichtlich nicht freiwillig verlassen werden wird.

Die belangte Behörde ist damit zu Recht davon ausgegangen, dass im konkreten Fall von der Anwendung eines gelinderen Mittels Abstand zu nehmen war.

Im Ergebnis war die vorliegende Schubhaftbeschwerde daher als begründet abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war über Antrag der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs.1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in Höhe in insgesamt 271, 80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro), zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs.4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die neue Regelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. Zur RV, 130 BlgNR 19.GP, 14f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bergmayr-Mann