VwSen-103542/39/Br

Linz, 25.06.1996

VwSen-103542/39/Br Linz, am 25. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Guschlbauer und Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn R P, dzt. p.A W vertreten durch die RAe Dr. M, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, Zl. VerkR96-14207-1996-Shw, vom 2. Februar 1996, nach den am 25. März, 16. April und 13.

Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen und der Verkündung am 13. Juni 1996, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird k e i n e F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß dessen Spruch zu lauten hat:

Sie haben sich am 22.12.1995 um 04.00 Uhr in Ihrer Wohnung in E, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, das KFZ mit dem Kennzeichen am 22.12.1995 um 02.00 Uhr im Ortsgebiet von S, gelenkt haben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 3.000 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 2. Februar 1996, Zl.

VerkR96-14207-1996-Shw, wegen der Übertretungen nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall 15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und in dessen Spruch folgenden Tatvorwurf zur Last gelegt:

"Sie lenkten am 22.12.1995, gegen 02.00 Uhr, den Kombi, Kennzeichen im Ortsgebiet S vom Gasthaus "S" in S, kommend über die F, die K, die A und die K bis zum Haus S, E und haben sich am 22.12.1995 um 04.00 Uhr in Ihrer Wohnung in E gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie verdächtig waren, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben." 1.1. Begründend führte die Erstbehörde folgendes aus:

"Die Ihnen umseits zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist durch die Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos F vom 30.12.1995, GZP-1067/95-Ha, als erwiesen anzusehen.

Sie wurden mit Ladungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 11.01.1996, welchen Sie am 15.01.1996 eigenhändig übernommen haben, dazu verhalten, am 29.01.1996 zur Vernehmung bezüglich der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung in unser Amt zu kommen, wobei Ihnen im Falle des ungerechtfertigten Fernbleibens die Fortführung des Verfahrens ohne Ihre weitere Anhörung angedroht war. Da Sie am 29.01.1996 zur Vernehmung nicht erschienen sind, war, wie angedroht, das Verfahren fortzusetzen.

Die Tatsache, daß Sie dem Ladungsbescheid vom 11.01.1996 keine Folge geleistet haben, wertet die Behörde gemäß § 45 Abs. 2 AVG 1991 (§ 45 VStG 1991) als Beweis dafür, daß Sie der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegenzuhalten haben.

Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG 1991 stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Gerade die Verweigerung des Alkotestes stellt einen schweren Verstoß gegen diejenigen Interessen dar, deren Schutz die Strafdrohung des S 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 dient, weil dadurch die im Interesse der Allgemeinheit liegende Überprüfung auf eventuelle Alkoholisierung eines Kraftfahrzeuglenkers verhindert wird.

Die dieser Bestrafung zugrundeliegende Handlung schädigte daher in erheblichem Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, dem die Strafdrohung dient, weshalb der Unrechtsgehalt dieser Tat selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als schwerwiegend zu bezeichnen ist.

Daß die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, oder daß die Verwirklichung dieses Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen und ist daher Ihr Verschulden keineswegs als geringfügig anzusehen, zumal bereits eine einschlägige Verwaltungsvormerkung wegen einer Übertretung des § 5 StVO 1960 aufscheint.

Es war somit aufgrund der bestehenden Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden, wobei auf die vom hs. Amte geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie auf die Bestimmungen des § 19 VStG 1991 Bedacht genommen wurde.

Im Hinblick darauf, daß die über Sie bereits verhängte Geldstrafe wegen einer Übertretung des § 5 StVO 1960 Sie nicht davon abhalten konnte, eine weitere Übertretung gleicher Art zu begehen, war die Strafe vor allem auf spezialpräventiven Gründen in dieser Höhe geboten. Die Bestrafung soll nämlich auch einen spürbaren Nachteil darstellen, um der neuerlichen Begehung derartiger Übertretungen wirksam vorbeugen zu können und soll im übrigen auch aus generalpräventiven Erwägungen eine abschreckende Wirkung erzielen.

Im Hinblick auf den vorgegebenen Strafrahmen bei Übertretungen gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von S 8.000,-- bis S 50.000,bewegt sich die verhängte Geldstrafe jedoch trotzdem noch immer im unteren Bereich und erscheint daher dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepaßt und schuldangemessen.

Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet in den bezogenen Gesetzesstellen." 2. In der fristgerecht dagegen durch seinen ag.

Rechtsvertreter erhobenen Berufung führt der Berufungswerber folgendes aus:

"Gegen das Straferkenntnis der BH Braunau am Inn vom 02.02.1996, VerkR96-14207-1996-Shw wird Berufung erhoben. Das Straferkenntnis wird vollinhaltlich angefochten. Es wird beantragt, der Berufung Folge zu geben und den Beschuldigten von der wider ihn erhobenen Verwaltungsübertretung freizusprechen.

Grundlage des Strafvorwurfes ist, daß der Beschuldigte verdächtigt wurde, ein Fahrzeug im alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben und die Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt abgelehnt habe.

Es wird nicht in Frage gestellt, daß der Berufungswerber zur fraglichen Zeit im alkoholisierten Zustand war und daß er den Alkoholtest abgelehnt hat. Die weitere Tatbestandsvoraussetzung, nämlich das Lenken eines Fahrzeuges in diesem alkoholisierten Zustand, hat nicht stattgefunden. Demnach vertritt der Berufungswerber die Meinung, daß das Straferkenntnis zu Unrecht erlassen wurde.

Im Zeitpunkt der Erhebungen durch die Gendarmeriebeamten war der Beschuldigte alkoholisiert. Ihm war es in diesem Zustand gleichgültig, was er sagt. Ihm ging es aus besonderen Gründen, die in der Folge noch dargestellt werden, darum, daß seine Freundin, die im Hause schlief, nichts erfahre, weshalb er unwahre Schilderungen tätigte, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen.

Tatsache ist, daß zur fraglichen Zeit nicht der Beschuldigte das Fahrzeug lenkte, sondern Frau E. Der Beschuldigte wollte sich an diesem Tag mit E treffen. Das Treffen sollte geheim bleiben. Beide wollten dieses Treffen gegenüber ihren Lebenspartnern verheimlichen. Bei diesem vereinbarten Treffen um ca. 2.00 Uhr vor dem Lokal des S kam es dann zwischen den Berufungswerber und E zu einer Auseinandersetzung, weil der Beschuldigte betrunken zu diesem Treffen kam und E in ihren Erwartungen enttäuscht wurde. Da E erkannte, daß der Beschuldigte betrunken war, brachte sie den Beschuldigten mit seinem Wagen nach Hause und fuhr dann mit ihrem eigenen Wagen wieder zu ihrer Wohnung. Bei dieser Fahrt geriet sie leicht an den Randstein. Tatsache ist aber, daß der Beschuldigte sein Fahrzeug nicht lenkte. Der Beschuldigte hat dann auch sofort, als er die Tragweite seiner falschen Darstellung vor der Gendarmerie erkannte, diese widerrufen und haben auch E und H eine richtige Vorfallsschilderung im Wege der eidesstattlichen Erklärungen vom 13.01.1996 und 14.01.1996 abgegeben. Eine Ablichtung dieser eidesstattlichen Erklärungen wird beigeschlossen. Zum Beweis der Richtigkeit wird auch die Vernehmung von H und E beide wohnhaft O, beantragt.

In eventu wird auch gegen die Versäumung des Termines am 29.01.1996, der dazu führte, daß das Verfahren ohne Beweisaufnahme und Vernehmung des Beschuldigten abgeführt wurde, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, da der Beschuldigte wegen eines unvorhergesehenen auf entschuldbare Fahrlässigkeit beruhenden Verhaltens diesen Termin nicht wahrnehmen konnte. Er hatte keine Fahrmöglichkeit und war es ihm aus persönlichen Gründen nicht möglich, zur angeführten Zeit bei der Bezirkshauptmannschaft zu erscheinen.

Darüber hinaus war er der Meinung, daß bereits die Eingaben seines Rechtsvertreters in dem aus gleichem Anlaß eingleiteten Führerscheinentzugsverfahren das gegenständliche Verfahren inkludieren.

Es werden die eingangs gestellten Anträge auf Erlassung eines freisprechenden Erkenntnisses wiederholt.

B, am 15.02.1996 R" 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, E, D RevInsp. H und O. u. S. R sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlungen. Ferner wurde am 21. Mai 1996 ein Ortsaugenschein vorgenommen. Vom BG M wurde der vorläufige Ausgang des Strafverfahrens vom 29. März 1996, GZ.: U 36/96, eingeholt.

4. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da mit der Berufung der Tatvorwurf im Hinblick auf die Lenkereigenschaft bestritten wurde und die Lenkereigenschaft bis zum Bekanntwerden des Erkenntnisses des VwGH v. 23.2.1996, Zl. 95/02/0567 als Tatbestandsvoraussetzung erachtet wurde, waren mehrere öffentliche mündliche Verhandlungen durchzuführen und die oa. Beweise aufzunehmen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Angesichts der im Lichte der oben zitierten jüngst bekannt gewordenen Judikatur des VwGH werden die umfangreichen Sachverhaltsermittlungen mangels Relevanz des Beweisergebnisses im Hinblick auf die Lenkereigenschaft nur in sehr geraffter Form wiedergegeben.

Es ist unbestritten, daß der Berufungswerber anläßlich einer Erhebung im Dienste der Strafjustiz durch ein Organ der Bundesgendarmerie am frühen Morgen des 22. Dezember 1995, welches um 04.00 Uhr früh auch als solches des Straßenaufsichtsdienstes tätig wurde, zur Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde, nachdem er selbst gegenüber den einschreitenden Beamten erklärte, daß er gegen 02.00 Uhr früh dieses Tages sein Fahrzeug die etwa 1,3 km weite Strecke vom Gasthaus "S nach E in S gelenkt habe. Der Berufungswerber befand sich zum Zeitpunkt dieser Aufforderung offenkundig in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Dieser Aufforderung kam der Berufungswerber mit der Begründung nicht nach, daß er hiezu auf seinem Privatgrund nicht verpflichtet wäre. Nach dieser Zeitspanne wäre ein auf den Lenkzeitpunkt zu beziehendes verwertbares Meßergebnis noch zu erwarten gewesen.

Dieser Sachverhalt wurde vom Berufungswerber auch noch anläßlich seiner im Dienste der Strafjustiz erfolgten Einvernahme am Gendarmerieposten F, am Vormittag des 22.

Dezember 1995, niederschriftlich bestätigt. Er gab diesbezüglich ganz konkret an und bestätigte dies auch mit seiner Unterschrift, daß er das Firmenfahrzeug mit dem Kennzeichen im alkoholisierten Zustand nach Hause gelenkt habe.

Wegen des inzwischen auch in Abrede gestellten gerichtlich strafbaren Tatvorwurfes wurde der Berufungswerber zwischenzeitig mittels Strafverfügung des BG M bestraft.

Diese Strafe wurde beeinsprucht und ist demnach nicht rechtskräftig.

Erst anläßlich des aus diesem Grunde gegen ihn eingeleiteten Entzugsverfahrens seiner Lenkerberechtigung brachte der Berufungswerber vor, daß nicht er, sondern Frau E das Fahrzeug vom S bis zu seinem Haus gelenkt hatte. Er legte diesbezüglich zwei schriftliche Erklärungen vor, welche in der Folge Gegenstand dieses umfangreichen Beweisverfahrens wurden.

Der Berufungswerber vermochte im Verlaufe dieses Beweisverfahrens seine erst im Zuge des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens geänderte Verantwortung dahingehend zu untermauern, daß Zweifel auftreten, daß tatsächlich nicht er, sondern Frau E - mit welcher er damals bereits eine intime Beziehung pflegte - sein Fahrzeug lenkte. Seine Verantwortung wurde durch zwei widerspruchsfreie zeugenschaftliche Aussagen der Frau M im Berufungsverfahren unterstützt. Es vermochte dargelegt zu werden, daß das Verhältnis zwischen dem Berufungswerber und Frau M vor ihren damaligen Lebensgefährten verborgen bleiben sollte. Ein weiteres Indiz war eine erwiesene Ansage auf den Anrufbeantworter des Berufungswerbers am Vormittag des 22.

Dezember durch Frau M, mit welchem diese sich "für das was in der Nacht passiert sei" entschuldigte.

In den Angaben des Meldungslegers, Insp. H, gelangte in überzeugender Weise zum Ausdruck, daß beim Berufungswerber starke Alkoholisierungssymptome festzustellen gewesen sind und dieser selbst die Lenkereigenschaft etwa zwei Stunden vorher einbekannte. Die Aufforderung erfolgte daher zu Recht. Die Verweigerung selbst wurde vom Berufungswerber in keiner Phase seiner Verantwortung bestritten.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ... (§ 5 Abs.2 StVO 1960 erster Satz).

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).

6.1.2. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO 1960 kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es ist hiefür bereits die vom Berufungswerber selbst genannte Trinkangabe ausreichend, daß nahezu zwingend auf die dem Straßenaufsichtsorgan wahrnehmbare (wahrgenommene) Alkoholisierungssymptome geschlossen werden kann (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755).

6.2. Für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen auszulösen. Selbst wenn der Verdacht des Lenkens im Verwaltungsstrafverfahren nicht erhärtet wird, ist bereits in der Verweigerung der objektive Tatbestand erfüllt (VwGH 23. Februar 1996, Zl.

95/02/0567 im Anschluß an Stolzlechner, Hauptpunkte der 19.

StVO-Novelle, ZVR 12/1994, S. 354, FN 11; anderer Ansicht Messiner, Straßenverkehrsordnung in der Fassung der 19.

StVO-Novelle, StVO-Kommentar, 9. Auflage, 1995, S 159 f, wonach die aufgeforderte Person dann nicht wegen der Weigerung, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 bestraft werden darf).

Der unabhängige Verwaltungssenat schließt sich, unter Abgehen von seiner bisherigen Spruchpraxis (VwSen - 103505 v. 24. März 1996), der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes an.

7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

Im Hinblick auf den Straferschwerungsgrund einer einschlägigen Vormerkung ist bei einem bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen eine auf Basis unter einem Drittel des gesetzlichen Strafrahmens liegende Strafe, durchaus innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraumes anzusehen und jedenfalls notwendig, um dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111).

Selbst wenn die Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers gegenwärtig ungünstig sind, verfügt er doch über ein beträchtliches Vermögen im Werte von drei Mio. Schilling.

Auch der Höhe der Strafe konnte daher objektiv nicht mit Erfolg entgegengetreten werden.

8. Der in Anschluß an die öffentliche mündliche Verhandlung verkündete Spruch war daher abzuändern und gemäß § 44a Z1 VStG dem Ergebnis des Beweisverfahrens anzupassen.

Der im Eventualbegehren gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der bei der Erstbehörde versäumten Frist zur Strafverhandlung am 29.

Jänner 1996, wurde vom Berufungswerber im Laufe des Berufungsverfahrens nicht mehr releviert und wird daher als zurückgezogen erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r