VwSen-103957/13/Br

Linz, 17.10.1996

VwSen-103957/13/Br Linz, am 17. Oktober 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J, vertreten durch Dr. A, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 29. Juli 1996, Zl.

III/S 13.781/96-1, wegen Übertretung der StVO 1960, nach der am 16. Oktober 1996 durchgeführten mündlichen Verhandlung und der Verkündung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Geldstrafe auf 8.000 S ermäßigt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird im verhängten Ausmaß bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag ermäßigt sich demzufolge auf 800 S. Für das Berufungsverfahren entfällt der Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 u. § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem obgenannten Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 29. Juli 1996, Zl. III/ S 13.781/96-1, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S und im Nichteinbringungsfall zehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 1.5.1996 um 03.05 Uhr in Linz, auf der K nächst dem Hause Nr. 1 das Mofa mit dem Kennzeichen gelenkt und am 1.5.1996 um 03.26 Uhr in L T trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung und der Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch nicht ordnungsgemäßes Beatmen desselben verweigert hätte.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde hiezu im wesentlichen aus, daß das Rechtfertigungsvorbringen des Berufungswerbers aus der Luft gegriffen sei. Die Behörde stützte sich im angefochtenen Bescheid auf die Aussagen der unter Diensteid und Wahrheitspflicht stehenden Beamten. Sie erachtete daher die angelastete Verwaltungsübertretung als erwiesen.

2. In der fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen ag. Rechtsvertreter nachfolgendes aus:

"In umseits rubrizierter Rechtssache hat der Berufungswerber mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung Herrn Dr. A, Rechtsanwalt in beauftragt. Unter Hinweis auf § 10 AVG und § 8 RAO unterbleibt die Vorlage einer schriftlichen Bevollmächtigung. Um Kenntnisnahme des Vertretungsverhältnisses wird ersucht.

Unter einem erhebt der Berufungswerber gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 29.7.1996, zugestellt am 12.8.1996, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der BERUFUNG an die zuständige Oberbehörde.

Das bezeichnete Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten.

Geltend gemacht werden die Berufungsgründe der unrichtigen und mangelhaften Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Die erstinstanzliche Behörde geht auf Grundlage insbesondere der Zeugenaussage des Meldungslegers Insp. H davon aus, daß der Berufungswerber am 1.5.1996 um 3 Uhr 05 das Mofa mit dem amtlichen Kennzeichen gelenkt habe und in weiterer Folge im Wachzimmer L, trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung, die Überprüfung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt durch Abgabe ungültiger Versuche verweigert hätte.

Dieses Straferkenntnis stützt sich auf die dienstlichen Wahrnehmungen des Meldungslegers und des Zeugen Insp. P, negiert aber im wesentlichen die Aussage des Berufungswerbers.

Als wesentliches Tatbestandselement gibt das Straferkenntnis in seinem Spruch an, daß der Berufungswerber die Verweigerung durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge durchgeführt habe und zwar 2 Versuche durchgeführt hätte, bei welchen er überhaupt keine Luft in den Alkomat geblasen hätte, bei 2 weiteren Versuchen zuwenig Luft in den Alkomat geblasen hätte.

Dies ist unrichtig und durch kein Beweisergebnis gedeckt.

Dem Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung vom 2.5.1996 ist lediglich der Vermerk zu entnehmen, daß auf dem Alkomatprotokoll die beiden Versuche aufscheinen, bei welchen Luft in das Röhrchen geblasen wurde, die beiden weiteren Blasversuche würden nicht auf dem Protokoll aufscheinen. Die Untersuchung sei vom Zeugen H nach dem vierten negativen Blasversuch abgebrochen worden.

Im gesamten Akt, wie dies bei Akteneinsichtnahme durch den rechtsfreundlichen Vertreter am 22.8.1996 festgestellt werden konnte, existiert jedoch kein derartiges Meßprotokoll und werden daher die diesbezüglichen Angaben durch nichts belegt. Es kann sohin nicht einmal überprüft werden, ob die Mindestmenge von 1,5 1 der Luft tatsächlich nicht erreicht wurde, oder die Atemprobe zurückgewiesen wurde wegen zu kurzer Blaszeit, Konzentrations- oder Mengenanstieg gegen Ende der Ausatmung oder Einfluß von Mund- und Magenrestalkohol.

Es liegt sohin kein objektiver Beweis über eine tatsächliche Verweigerung der Durchführung der Messung der Atemluft auf Alkoholgehalt vor. Die diesbezüglichen Feststellungen des Straferkenntnisses haben daher keine Grundlage und beruhen auch auf einem rechtswidrigen Verfahren.

Weiters ist der Hinweis des Meldungslegers, daß bei angeblich 2 weiteren Versuchen die Atemluft neben dem Röhrchen aus dem Mund geblasen worden sei und daher ein Protokoll hiezu nicht existiere, nicht zutreffend.

Aufgrund des Umfanges des Mundstückes des Alkomaten ist davon auszugehen, daß dann, wenn sich dieses im Mundbereich befindet, und dies wird auch vom Meldungsleger bestätigt, zumindest ein Teil der Atemluft in das Gerät einfließt, da es praktisch unmöglich ist, nur neben diesem die Luft aus der Mundhöhle entweichen zu lassen. Im Hinblick darauf, daß der Strömungswiderstand des Alkomaten sehr gering ist, genügt dieser gleichmäßige Ausatmungsvorgang, um den Alkomaten in Betrieb zu setzen. Diese geringe Zufuhr an prüfbarer Atemluft würde jedoch zu einem unwirksamen bzw.

nicht verwertbaren Meßergebnis führen und der Alkomat die Anzeige "TME' aufweisen und zu einem entsprechenden Protokollausdruck führen. Dies ist eindeutig der Tabelle der Fehlmeldungen in der Bedienungsanleitung zum Alkomaten zu entnehmen.

Weiters ist es auszuschließen, daß bei ordnungsgemäßer Belehrung und Hinweis, dieser angebliche Vorgang zweimal hintereinander stattfinden könnte, da dem überprüfungsberechtigten Beamten dies jedenfalls auffallen würde.

Dies insbesondere auch deshalb, da die Bereitschaft des Alkomaten zur Durchführung der Atemluftprüfung durch das Schriftzeichen "Blas" angezeigt wird und der Proband sodann 30 Sekunden Zeit für die Abgabe der Atemprobe hat. Sobald der Schwellwert des Atemstromes erreicht wird, ertönt ein Pfeifton und die Messung.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, daß das Straferkenntnis in seinem Spruch und in seiner Begründung davon ausgeht, daß vorerst der Berufungswerber bei 2 Versuchen überhaupt keine Luft in den Alkomat geblasen habe und bei 2 daran anschließenden weiteren Versuchen zu wenig Luft in den Alkomat geblasen habe. Dies steht in eindeutigem Widerspruch zu den Angaben in der Anzeige vom 2.5.1996, bei welcher der Vorgang gerade umgekehrt dargestellt wurde.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, daß eine ordnungsgemäße und für ein Verwaltungsstrafverfahren verwertbare Untersuchung nur dann vorliegt, wenn dem Probanden die Funktion und die Vorgehensweise des Alkomaten und sein diesbezüglich notwendiges Verhalten erklärt wurde und er auf den Umstand hingewiesen wurde, daß das Ergebnis der Untersuchung als Feststellung des Grades der Alkoholisierung gilt.

Dies ist im gegenständlichen Fall, entgegen den Angaben des Meldungslegers, auszuschließen, da der Berufungswerber lediglich englisch spricht und vom die Untersuchung durchführenden Meldungsleger mit dem Berufungswerber nur sehr gebrochen und schlecht eine Konversation geführt werden konnte. Es ist daher davon auszugehen, daß dem Berufungswerber nicht ausreichend die Vorgehensweise und die Notwendigkeit, ein entsprechendes Luftvolumen in den Alkomaten einzublasen, dargelegt wurde.

Diesbezüglich ist auf die Aussagen des Berufungswerbers zu verweisen, welcher angab, dreimal in den Alkomaten geblasen zu haben und sei ihm dann mitgeteilt worden, daß das Ergebnis o.K. sei. Dies weist eindeutig darauf hin, daß trotz Vorliegen von 2 nichtverwertbaren Messungen, dem Einschreiter nicht gewährt wurde, 2 weitere ordnungsgemäße Messungen durchzuführen.

Es liegt daher schon bei der Abnahme der Atemalkoholuntersuchung ein das Ergebnis beeinflussender Verfahrensmangel vor, welcher zur Rechtswidrigkeit des darauf beruhenden Straferkenntnisses führt.

Weiters wird bestritten, daß eine Berechtigung des Meldungslegers zur Durchführung der Atemalkoholuntersuchung vorlag.

Der Berufungswerber bestreitet, daß er im Zeitpunkt der Anhaltung das Fahrzeug, welches im Spruch bezeichnet ist, gelenkt oder in Betrieb genommen hat.

Vielmehr stellt sich der Sachverhalt dahingehend dar, daß der Einschreiter das von ihm besuchte Lokal verließ, um die auf dem Mofa befindliche Jacke, in welcher er irrtümlich Papiere und Geldbörse vergessen hatte, zu holen, um im Lokal die Rechnung zu begleichen.

Im Zuge der damit verbundenen Manipulationen am Mofa, indem er die Jacke an sich nahm und die bezeichneten Papiere und die Geldbörse an sich brachte, wurde er vom Meldungsleger, welchen er zusammen mit dem Zeugen L bereits sich nähern sah, zu einer Ausweiskontrolle aufgefordert, welche auch durchgeführt wurde und im Zuge deren der Meldungsleger sodann behauptete, Mundgeruch des Berufungswerbers nach Alkohol festzustellen, worauf er diesen aufforderte zur Atemalkoholüberprüfung.

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO ist eine Strafbarkeit und insbesondere auch eine Berechtigung zur Überprüfung der Atemluft auf Alkohlgehalt nur dann gegeben, wenn die betroffene Person ein Fahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versucht, welche Tatbestandsmerkmale jedoch vom Berufungswerber nicht erfüllt wurden.

Bereits aus diesem Grund sind daher nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 2 StVO erfüllt und daher eine Strafbarkeit nicht gegeben, wie auch eine Berechtigung zur Aufforderung zum Alkoholtest nicht gegeben war.

Weiters wurden im erstinstanzlichen Verfahren auch die dem Berufungswerber zustehenden Rechte nach der Europäischen Menschenrechtskonvention verletzt.

Wie bereits oben angeführt, spricht der Berufungswerber nicht deutsch, sondern nur englisch. Der deutschen Sprache ist er nur insoweit mächtig, als er einzelne Worte, wie Begrüßungsfloskeln und ähnliches, versteht. Ein ordnungsgemäß geführtes Gespräch in deutscher Sprache ist mit dem Berufungswerber nicht möglich. Versteht jedoch ein Angeklagter die Verhandlungssprache des Gerichtes oder Behörde nicht, oder kann er sich darin nicht ausdrücken, so hat er das Recht, daß ihm unentgeltlich ein Dolmetscher zur Verfügung gestellt wird. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung und darf hier insbesondere auch auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtshofes der Republik Deutschland verwiesen werden, welcher schon aus dem Recht auf ein rechtsstaatliches und faires Strafverfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) ableitet, daß einem der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Angeklagten im weiten Umfang Verständigungshilfen zu gewähren sind. Dies entspricht auch dem österreichischen Verständnis eines rechtsstaatlichen und fairen Strafverfahrens und auch den Anforderungen nach Art. 6 Abs. 3 EMRK.

Anläßlich der Einvernahmen des Berufungswerbers durch die erstinstanzliche Behörde am 12.7.1996 bzw. am 23.5.1996 wurde ihm ein Dolmetsch der englischen Sprache nicht zur Verfügung gestellt.

Dieser wesentliche und gravierende Verfahrensmangel, welcher den Einschreiter auch in seinem verfassungsmäßig gewährleisteten Recht auf Gehör verletzt, wird auch nicht durch den Hinweis in der Ladung beseitigt, daß der Beschuldigte ersucht werde einen Dolmetscher mitzubringen, falls er die deutsche Sprache nicht oder nur teilweise beherrsche.

Vielmehr entspricht es dem rechtlichen Verständnis und den gesetzlichen Bestimmungen, daß von der Strafbehörde die entsprechende Verständigungshilfe unentgeltlich beizustellen ist.

Daß es bei diesen Einvernahmen auch nicht zur umfassenden Verständnis der wechselseitigen Aussagen und deren Inhalt gekommen ist zeigt auch der Umstand, daß anläßlich der Niederschrift vom 23.5.1996 angegeben ist, daß der Berufungswerber über keine Sorgepflichten verfügen würde.

Tatsächlich bestehen jedoch 3 Sorgepflichten des Berufungswerbers. Dies zeigt, daß die Beiziehung eines Dolmetsch für die endgültige Aufklärung und Wahrheitsfindung jedenfalls notwendig gewesen wäre.

Ebenso angefochten wird die Feststellung der Erstinstanz, daß die erhebenden Beamten beim Beschuldigten keinerlei Anzeichen einer körperlichen Unpäßlichkeit, wie zum Beispiel Husten, Schnupfen, Heiserkeit, Asthma und dergleichen feststellen konnten.

Auch zu dieser Feststellung liegt kein objektives Beweisergebnis vor. In den Einvernahmen und Zeugenaussagen der erhebenden Beamten ist ein entsprechender Vorhalt oder eine korrespondierende Aussage nicht zu finden. Die diesbezügliche Feststellung findet daher im Ermittlungsverfahren keine Grundlage und ist rechtswidrig.

Ebenso wird darauf hingewiesen, daß die Ausführungen des Meldungslegers zur begründeten Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung in sich widersprüchlich sind.

In der Anzeige wird in der Einleitung des Sachverhaltes darauf hingewiesen, daß der Berufungswerber das Fahrzeug gelenkt hat und vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. In weiterer Folge wird jedoch nicht festgestellt aufgrund welcher Umstände diese Vermutung begründet wäre.

Zwar wird dann angegeben, daß ein leicht schwankender Stand und Gang festgestellt wurde, dies widerspricht aber wiederum den Angaben im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung vom 2.5.1996, wo lediglich beschrieben ist, daß ein Geruch der Atemluft nach Alkohol feststellbar sei und der Gang leicht verändert sei, wobei nicht festgestellt wird, inwiefern leicht verändert, da ja davon auszugehen ist, daß der erhebende Beamte den normalen Gang des Berufungswerbers nicht kennt.

In diesem Zusammenhang ist nocheinmal darauf hinzuweisen, daß ein Lenken des Fahrzeuges bestritten wird und sich auch schon daraus ergibt, daß auch von den Beamten angegeben wird, daß der Berufungswerber im Cafe K war und die Anhaltung eben vor diesem Lokal stattgefunden hat, sodaß davon auszugehen ist, daß der Einschreiter lediglich die vom Meldungsleger angegebenen 1,5 m zurückschieben konnte. Dies bedeutet aber, daß die Erhebungsbeamten im unmittelbaren Sichtbereich des Einschreiters sich befunden haben müßten, als er das Moped startete. Es kann wohl nicht davon ausgegangen werden, daß es mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Übereinstimmung steht, daß eine Person, welche mehr Alkohol zu sich genommen hat als erlaubt, um ein Fahrzeug zu lenken, praktisch vor den Augen von Polizisten ein Fahrzeug in Betrieb nehmen würde.

Letztlich darf noch darauf hingewiesen werden, daß der Meldungsleger in seiner Einvernahme vom 13.6.1996 angab, daß erst nach Aussage des Berufungswerbers, er habe ein oder zwei Bier konsumiert, für ihn die berechtigte Annahme bestand, daß sich der Berufungswerber in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, was wiederum in erheblichen Widerspruch zu den Angaben in der Anzeige vom 2.5.1996 steht.

Es leitet sich vielmehr daraus ab, daß durchaus den Angaben des Einschreiters Glaubwürdigkeit zukommt, daß vorerst eine normale Ausweiskontrolle durchgeführt wurde, als er sich bei seinem Mofa befand und in diesem Zusammenhang Alkoholgeruch aus dem Mund festgestellt wurde und in weiterer Folge der Einschreiter zur Atemalkoholüberprüfung aufgefordert wurde.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Begründung des erstinstanzlichen Erkenntnisses, daß die Polizeibeamten stets unter Diensteid stehen und geschult eine erhöhte Glaubwürdigkeit im Verhältnis zu den Aussagen des Berufungswerbers zukommen würde, zurückgewiesen. Insbesondere verfehlt ist die Aussage, daß diese Aussagen schlüssig, glaubwürdig und widerspruchsfrei sind, wozu auf die oben aufgezeigten Widersprüche verwiesen wird.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß das Straferkenntnis auf einem die Verfahrensrechte des Berufungswerbers aufs gröblichste beeinträchtigenden Verfahren beruht, die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte des Berufungswerbers mißachtet wurden und daher der angefochtene Bescheid von Rechtswidrigkeit erfaßt ist.

Auch die Höhe der Strafe wird angefochten und entspricht diese weder den wirtschaftlichen Leistungsfähigkeiten, des Einschreiters, dies insbesondere unter Berücksichtigung von 3 Sorgepflichten, und auch nicht dem Verschulden und Unrechtsgehalt der Tat.

Aus den angeführten Gründen wird daher gestellt der BERUFUNGSANTRAG:

Die zuständige Oberbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 29. Juli 1996, III/S13.781196-1, 1. aufheben und das Verfahren zur Einstellung bringen; 2. in eventu aufheben und das Verfahren zur Ergänzung und Neufassung einer Entscheidung an die erste Instanz zurückverweisen; 3. in eventu die ausgesprochene Strafe verschuldensangemessen herabsetzen, dies unter Anwendung der §§ 20 und 21 VStG.

L, am 23.8.1996 J" 3. Da keine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Da mit der Berufung insbesondere Tatsachen bestritten werden, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen und durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und dessen inhaltlichen Erörterungen im Rahmen der Berufungsverhandlung. Ferner durch die zeugenschaftliche Vernehmung von RevInsp. H und Insp. L und der unter Beiziehung einer Dolmetscherin erfolgten Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten.

Außerhalb des Verfahrens wurde zur Überprüfung der Tatzeit noch Einsicht in die bezughabende Rapporteintragung am Wachzimmer L genommen. Das Ergebnis wurde dem Berufungswerber und der Behörde fernmündlich noch zur Kenntnis gebracht, wobei beidseitig auf eine ergänzende Stellungnahme verzichtet wurde.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 1. Mai 1996 um 03.05 Uhr sein Mofa in der K in Betrieb genommen und hatte die Fahrt bereits in Richtung L angetreten. Dabei wurde er vom RevInsp. H, welcher zu diesem Zeitpunkt zu Fuß die Fahrbahn "P" in Richtung Süden überqueren wollte, angehalten. Nach Feststellung von Alkoholisierungssymptomen wurde der Berufungswerber zu einem Alkomattest aufgefordert, wobei folglich drei Versuche ohne verwertbares Ergebnis verliefen.

Dem Berufungswerber wurde durch den Meldungsleger die Durchführung des Alkotestes sowohl teils in deutscher, teils in englischer Sprache erklärt und auch vorgezeigt. Ein gesundheitliches oder habituelles Hindernis stand der ordnungsgemäßen Durchführung der Beatmung des Alkomaten nicht entgegen. Die Unterschrift am ausgedruckten Kontrollstreifen wurde vom Berufungswerber verweigert.

5.2. Diese Angaben stützen sich auf die objektiv unwiderlegbaren Angaben des RevInsp. H. Der Zeuge legte anläßlich seiner Vernehmung den Verlauf der Amtshandlung im Sinne der Anzeige, d.h. mit dieser im Einklang, in schlüssiger Weise dar. Im Ergebnis werden diese Schilderungen auch von dem die Amtshandlung teilweise mitverfolgenden Zeugen L bestätigt.

Diese Angaben vermochte der Berufungswerber mit seinem subjektiv an sich recht überzeugenden Vorbringen nicht zu widerlegen.

Er schilderte den Verlauf der Amtshandlung in entscheidenden Punkten weitgehend anders. Er brachte zum Ausdruck, daß er mit dem Moped überhaupt nicht gefahren wäre und dieses nicht einmal in Betrieb genommen hätte. Lediglich habe er sich, nachdem er im Lokal "K" auf einen Freund wartete, seine in der am Gepäcksträger deponierten Jacke verwahrte Geldbörse geholt. Er sei folglich auf das Wachzimmer gebracht worden, habe dort den Alkomattest ohne Beanstandung durchgeführt und sei ohne weiteren Kommentar von dort wieder entlassen worden. Erst nach zwei Stunden hätten ihn zwei Beamte aus dem Lokal geholt und ihn aufgefordert den Fahrzeugschlüssel herauszugeben. Nach der diesbezüglichen Weigerung hätte man an seinem Fahrzeug die Luft ausgelassen.

Selbst wenn diese recht überzeugend vorgetragene Verantwortung so plausibel schien, daß diese vordergründig nur schwer als erfunden qualifiziert werden konnte, so stehen dieser die Aussagen von zwei unter Wahrheitspflicht stehenden und eindringlich an die Wahrheitspflicht erinnerten Polizeibeamten entgegen. Nicht zuletzt findet sich diese Amtshandlung - wie eine Überprüfung durch den Verhandlungsleiter nach der Verhandlung noch ergeben hat auch in der Rapporteintragung im Wachzimmer L mit der Anzeige in Einklang stehend dokumentiert. Eine etwaige Verwechslung der Amtshandlung mit einer anderen Person ist daher auszuschließen. Auch im Hinblick auf einen Irrtum in der Person ist nichts hervorgekommen. Der Verantwortung des Berufungswerbers kann daher nicht gefolgt werden. Nicht logisch nachvollziehbar ist insbesondere die Angabe des Berufungswerbers, daß er seine Jacke mit Geldtasche im Gepäcksträger des vor dem Lokal abgestellten Motorfahrrades verwahrt haben wollte. Für seine Version vermochte er weder Gäste aus dem Lokal namhaft zu machen, noch vermochte er diese durch Indizien zu untermauern.

6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt [Alkomat] (Abs.3 leg.cit.).

Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs.2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben (Abs.4 leg.cit.).

6.1.1. Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, a) wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht (§ 99 Abs.1 lit.b leg.cit).

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.2. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein unsicherer Stand ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).

6.1.3. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs. 2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits der vom Berufungswerber selbst genannte Konsum eines Bieres für das vom Straßenaufsichtsorgan an ihm wahrgenommene Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755).

6.2. Im Lichte dieser Rechtslage hat der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verhaltensweise zu verantworten. Er vermochte auch einen entschuldigenden Umstand für das Nichtzustandekommen eines Messergebnisses nicht darzutun.

Auf die weiteren vom Berufungswerber erhobenen Verfahrensrügen ist hier nicht mehr einzugehen, zumal diese - so sie zugetroffen hätten - jedenfalls durch das Berufungsverfahren saniert worden wären. Im Hinblick auf die Berufungsanträge 2. u. 3. ist auf die entgegenstehende Rechtslage zu verweisen.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist an sich einer mit 10.000 S verhängten Geldstrafe nicht entgegenzutreten. Hier ging mangels entsprechender Angaben durch den Berufungswerber die Erstbehörde von keinen Sorgepflichten aus. Tatsächlich bestehen aber Sorgepflichten für drei Kinder. Es konnte daher angesichts des Milderungsgrundes der relativen Unbescholtenheit mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden um dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Weil für den Berufungswerber unterdurchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse zutreffen, konnte die Ersatzfreiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe höher angesetzt bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. B l e i e r