VwSen-520897/2/Bi/Da

Linz, 14.03.2005

 VwSen-520897/2/Bi/Da Linz, am 14. März 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn E P, vertreten durch RA Dr. J P, vom 7. März 2005 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 24. Februar 2005, VerkR21-81-2005/BR, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung dagegen, zu Recht erkannt:
 
 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) die von der BH Braunau/Inn am 6. Juli 2004, VerkR20-1634-2004/BR, für die Klassen B und EzB bis 6. Juli 2005 befristet erteilte Lenkberechtigung gemäß §§ 7 Abs.1 und 3 Z13, 24 Abs.1 Z1, 25 Abs.1 und 3 FSG wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen, gemäß §§ 25 Abs.1 und 3, 5 Abs.4 und 27 Abs.1 Z1 FSG ausgesprochen, dass für die Dauer von 3 Monaten, gerechnet ab 1. Februar 2005, dh bis 1. Mai 2005, keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf, gemäß §§ 32 Abs.1 Z1, 7 Abs.1 und 3 Z13, 24 Abs.1 Z1 und 25 Abs.1 und 3 für den selben Zeitraum das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten und gemäß § 64 Abs.2 AVG die aufschiebende Wirkung einer allenfalls gegen die vorigen Spruchabschnitte dieses Bescheides einzubringenden Berufung im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 25. Februar 2005.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er bestreite nicht, dass mit nicht (?) rechtskräftigem Bescheid der Erstinstanz vom 6. Juli 2004 die Lenkberechtigung auf ein Jahr befristet und die Auflage vorgeschrieben wurde, dass er alle drei Monate, gerechnet ab diesem Tag, einen CD-Tect-Wert und eine Bestätigung über die Psychotherapie beizubringen, in einem Jahr eine amtsärztliche Untersuchung zu machen und eine Brille zu tragen habe. Ebenso richtig sei, dass er den CD-Tect-Wert nicht fristgerecht am 6. Jänner 2005, sondern aus den bereits genannten Gründen erst am 18. Jänner 2005 vorgelegt und am 17. Jänner 2005 einen Pkw gelenkt habe. Er sei aber durch die ihm zur Last gelegten Vorgangsweisen nicht verkehrsunzuverlässig geworden, weswegen die Entziehung seiner Lenkberechtigung nicht dem Gesetz entspreche.

Er habe den Leberwert deshalb verspätet vorgelegt, weil er wegen eines Gehörsturzes vorerst stationär im Krankenhaus gewesen sei und starke Medikamente nehmen habe müssen, die die Leberwerte negativ beeinflusst hätten. Nach der Entlassung am 3. Jänner 2005 hätte er sofort seine Hausärztin aufgesucht, die aber bis 9. Jänner 2005 auf Urlaub gewesen sei. Die 1. Möglichkeit zur Blutabnahme am 12. Jänner 2005 habe er genutzt und am 18. Jänner 2005 seien die Werte vorgelegen, die er gleich zur BH gebracht habe. Durch die Fristversäumnis habe er erstmalig gegen diese Auflage verstoßen; eine bestimmte Tatsache gemäß Z14 liege daher nicht vor. Im § 7 Abs.3 Z13 und 14 FSG wurde der Begriff "Bedingung" in den Begriff "Auflage" umgewandelt, um einerseits rechtsterminologisch den richtigen Ausdruck zu verwenden und andererseits, um die in der Vergangenheit entstandenen Härten zu vermeiden, dass jemand beim Übersehen einer Frist gleich ohne Lenkberechtigung dastehe.

Seiner Ansicht nach sei die Auflage der aä Nachuntersuchung in einem Jahr unter Z13 zu subsumieren, die Nichtvorlage des CD-Tect-Wertes unter Z14. Eine bestimmte Tatsache gemäß § 7 Abs.3 Z7a FSG, bezogen auf das Lenken am 17. Jänner 2005, sei nicht zitiert worden. Er sei damit am 17. Jänner 2005 im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse B gewesen, daher liege die bestimmte Tatsache nicht vor und könne auch nicht zur Begründung seiner Verkehrsunzuverlässigkeit herangezogen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der Bw als Lenker des Pkw am 17. Jänner 2005 um 14.10 Uhr vom Meldungsleger RI S, GP Braunau/Inn, auf der B147 bei km 33.440 angehalten wurde. Der Bw wies laut Anzeige einen anscheinend gültigen Führerschein vor, daher wurde die Weiterfahrt gestattet. Bei einer nachträglichen Überprüfung am GP Braunau/Inn und telefonischer Nachfrage bei der Erstinstanz habe sich herausgestellt, dass der Bw derzeit nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung sei. Daher wurde sowohl gegen den Bw als auch gegen die Zulassungsbesitzerin des Pkw Anzeige erstattet.

Unbestritten steht fest, dass dem Bw zuletzt mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 6. Juli 2004, VerkR20-1634-2004/BR, eine Lenkberechtigung für die Klassen B und B+E erteilt wurde, die auf 1 Jahr, nämlich bis 6. Juli 2005, befristet ist und Auflagen in der Form vorsieht, dass der Bw alle drei Monate einen normwertigen CD-Tect-Wert und eine Bestätigung über eine weitere Psychotherapie - dies alles zur Kontrolle einer Alkoholabstinenz - vorzulegen hat. Außerdem hat der Bw eine Nachuntersuchung durch den Amtsarzt in einem Jahr, dh am 6. Juli 2005, zu absolvieren und beim Lenken des Kfz eine Brille zu tragen.

Als Fälligkeitstermine für die Vorlage des CD-Tect-Wertes und der Bestätigung über die Psychotherapie ergeben sich daraus der 6. Oktober 2004, der 6. Jänner 2005, der 6. April 2005 und der 6. Juli 2005, wobei die genannten Unterlagen vom Bw ohne gesonderte Aufforderung durch die Erstinstanz aus eigenem Antrieb vorzulegen sind. Auf der Grundlage des § 7 Abs.6 FSG gilt diese Frist hinsichtlich des vorzulegenden Befundes nicht als eingehalten, wenn der Befund nicht innerhalb einer Woche nach Ablauf der festgesetzten Frist vorgelegt wird, dh für den Termin 6. Jänner 2005 mit spätestens 13. Jänner 2005.

Aus dem FS-Akt geht hervor, dass der Bw am 15. Dezember 2004, offenbar für den Termin 6. Oktober 2004, eine aä Untersuchung auf der Grundlage normwertiger Befunde absolviert hat, dann jedoch eine Bestätigung vom 27. Dezember 2004 der Landeskliniken Salzburg, St., über einen stationären Aufenthalt vom 21. bis 27. Dezember 2004 wegen akuter Ertaubung mit Kontrolle am 3. Jänner 2005 vorgelegt hat - der Bw hat aber gegenüber der Erstinstanz nie geltend gemacht, dass und inwiefern diese Diagnose ihn daran gehindert hätte, bis spätestens 13. Jänner 2005 den CD-Tect bestimmen zu lassen.

Den CD-Tect-Wert für den Termin 6. Jänner 2005 hat der Bw bis 13. Jänner 2005 tatsächlich nicht vorgelegt und auch sonst nichts vorgebracht, sodass seitens der Erstinstanz ein Schreiben an den GP Mauerkirchen erging, wonach der Bw seit 3. Jänner 2005 verkehrsunzuverlässig und im Fall des Lenkens eines Kfz eine Anzeige gemäß § 1 Abs.3 FSG zu erstatten sei.

Tatsächlich vorgelegt hat der Bw einen normwertigen CD-Tect-Wert mit Befund seiner Hausärztin Dr. K vom 18. Jänner 2005.

Mit 28. Jänner 2005 erging der Mandatsbescheid der Erstinstanz zur Zahl VerkR21-81-2005/BR, mit dem eine Entziehung der Lenkberechtigung sowie ein Lenkverbot für 12 Monate, gerechnet ab Zustellung des Bescheides, ausgesprochen wurde. Dieser Bescheid wurde dem Bw am 1. Februar 2005 zugestellt.

Aufgrund der in der Vorstellung dargelegten Argumente teilte die Erstinstanz dem Bw mit Schreiben vom 14. Februar 2005 mit, sie gehe von einer Verkehrsunzuverlässigkeit im Sinne des § 7 Abs.1 und 3 Z13 FSG aus, weil er die Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen als Lenker eines Kfz nicht eingehalten habe.

Der Bw bestreitet in der Stellungnahme vom 18. Februar 2005 den Entziehungsgrund und macht geltend, er hätte vor dem Blutabnahmetermin schlechte Leberwerte gehabt, daher habe sich die Vorlage etwas verzögert, wobei allenfalls zwischen 6. und 18. Jänner 2005 seine gesundheitliche Eignung in Frage gestanden wäre, ein Entziehungsgrund sich aber dadurch nicht ergeben hätte.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurden Entziehungsdauer und Lenkverbot auf 3 Monate reduziert. Laut Begründung stützt die Erstinstanz die Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit auf § 7 Abs.3 Z13 FSG, wobei das Lenken des Pkw am 17. Jänner 2005 als Voraussetzung gemäß Z13 gewertet und ausgeführt wurde, die Entschuldigung des Bw wegen seiner Befürchtung schlechter Leberwerte möge bedauerlich sein, rechtfertige aber nicht das Lenken, weil dieses nicht zwingend vorgeschrieben gewesen sei. Die Auflage einer ärztlichen Kontrolluntersuchung im Sinne des Z13 sei durch die nicht fristgerechte Vorlage des CD-Tect-Wertes nicht eingehalten und der Bw habe durch das Lenken am 17. Jänner 2005 eine bestimmte Tatsache gesetzt und sei verkehrsunzuverlässig geworden.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z13 insbesondere zu gelten, wenn jemand die Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen als Lenker eines Kraftfahrzeuges nicht eingehalten hat.

Gemäß § 7 Abs.6 letzter Satz FSG gilt die Auflage der ärztlichen Kontrolluntersuchung gemäß Abs.3 Z13 als nicht eingehalten, wenn der Befund oder das ärztliche Gutachten nicht innerhalb von einer Woche nach Ablauf der festgesetzten Frist der Behörde vorgelegt wird.

Nach der Begriffsbestimmung des § 1 Z5 FSG-GV bildet die "ärztliche Kontrolluntersuchung" die Grundlage für eine fachärztliche Stellungnahme aufgrund bestimmter Leiden, die im Hinblick auf eine Befristung der Lenkberechtigung regelmäßig durchzuführen ist und für die amtsärztliche Nachuntersuchung erforderlich ist.

Im Gegensatz dazu ist unter dem Begriff "amtsärztliche Nachuntersuchung" gemäß § 1 Z4 FSG-GV die Grundlage für ein von einem Amtsarzt erstelltes ärztliches Gutachten über die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen eines Besitzers einer Lenkberechtigung zu verstehen; sie umfasst sowohl das Aktenstudium als auch die Beurteilung allfälliger fachärztlicher oder verkehrspsychologischer Stellungnahmen sowie gegebenenfalls eine Beobachtungsfahrt und hat sich auf die gesundheitlichen Mängel zu beschränken, auf Grund derer die Nachuntersuchung vorgeschrieben wurde, es sei denn, anlässlich der Nachuntersuchung treten andere Auffälligkeiten auf.

Demnach ist unter "Kontrolluntersuchung" die amtsärztliche Untersuchung des Inhabers einer unter der Auflage der regelmäßigen Beibringung bestimmter Befunde erteilten Lenkberechtigung zu verstehen, die dazu dient, festzustellen, inwieweit zB die vorgelegten Facharztbefunde oder auch Leberlaborwerte der Auflage entsprechen, also normwertig sind. Im ggst Fall hatte der Bw alle drei Monate einen normwertigen CD-Tect-Wert sowie die Bestätigung über eine absolvierte Psychotherapie vorzulegen, die dem Amtsarzt der Erstinstanz zur Beurteilung dahingehend vorgelegt wurden, ob die bedingte Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen im Sinne des § 8 Abs.3 Z2 FSG noch gegeben ist. Das hat der Amtsarzt der Erstinstanz hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Bw am 15. Dezember 2004 zuletzt bestätigt. Den nächsten Termin im Sinne des Bescheides vom 6. Juli 2004, VerkR20-1634-2004/BR, den 6. Jänner 2005, hat der Bw - von ihm unbestritten - versäumt, indem er den genannten Leberwert nicht vorgelegt hat, sodass auch keine Kontrolluntersuchung durch den Amtsarzt erfolgen konnte. Wenn der Bw nunmehr geltend macht, er habe einen schlechten Wert aufgrund der wegen des Hörsturzes eingenommenen Medikamente befürchtet, so hätte er zumindest seine Überlegungen der Erstinstanz mitteilen müssen, die die Frist verlängern hätte können.

Er hat trotzdem am 17. Jänner 2005 einen Pkw auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, sodass er zweifellos eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z13 FSG verwirklicht hat. Von einer bestimmten Tatsache gemäß § 7 Abs.3 Z14 FSG - darunter würde zB ein (wiederholter) Verstoß gegen die Verpflichtung, eine Brille zu tragen, fallen - war nie die Rede, sodass die diesbezüglichen Einwendungen des Bw dazu ins Leere gehen.

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

Die Erstinstanz hat eben diese Mindestentziehungsdauer, gerechnet ab dem Tag der Zustellung des Mandatsbescheides, dem 1. Februar 2005, dh bis 1. Mai 2005, ausgesprochen, sodass eine Wertung im Sinne des § 7 Abs.4 FSG zu keinem günstigeren Ergebnis führen kann, auch wenn zu bedenken ist, dass der Bw eine Bestätigung der Beratungsstelle EGO vom 3. Dezember 2004 über seine Teilnahme an den Gruppenterminen vom 4. November und 2. Dezember 2004 vorgelegt hat, die bereits Gegenstand der Kontrolluntersuchung vom 15. Dezember 2004 war.

Gemäß § 32 Abs.1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges 1. ausdrücklich zu verbieten, 2. nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder 3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten. ... Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.

Die Verkehrsunzuverlässigkeit im Sinne des § 7 FSG erstreckt sich zwar auch auf das Lenken der genannten Kraftfahrzeuge, jedoch waren die Auflagen im Bescheid vom 6. Juli 2004 auf die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen B und B+E zu beziehen, sodass der Bw im Hinblick auf die im Lenkverbot genannten Kraftfahrzeuge nicht gegen Auflagen verstoßen hat, was eine Differenzierung bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zulässt. Aus dieser Überlegung war der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Lenkverbotes zu beheben.

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss7 - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 20.05.2008, Zl.: 2005/11/0091-6