VwSen-530166/2/Re/Sta

Linz, 16.07.2004

VwSen-530166/2/Re/Sta Linz, am 16. Juli 2004

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung der H, H, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. April 2004, GZ. 501/W031058G, betreffend Abweisung eines Antrages auf Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung für einen Imbiss-Verkaufsanhänger mit Gastgarten nach den Vorschriften der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz idgF (AVG) iVm § 67a Abs.1 und § 67d AVG sowie §§ 74 und 77 GewO 1994.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (Magistrat der Landeshauptstadt Linz - Bauamt als Gewerbebehörde I. Instanz) hat mit dem Bescheid vom 15. April 2004, GZ. 501/W031058G, den Antrag der H, H, L, vom 19. November 2003 betreffend die geplante Errichtung sowie den Betrieb eines Verkaufs-Anhängers samt Gastgarten für das Hendlgrillen und Gassenverkauf von Speisen im Betriebsstandort L, L - Ecke F, mit einer geplanten Betriebszeit von Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie Samstag von 9.00 Uhr bis 13.00 Uhr abgewiesen.

Die wesentlichen Gründe für die ausgesprochene Abweisung des Antrages waren die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens eingeholten Amtssachverständigengutachten des umwelttechnischen Amtssachverständigen vom 2. Dezember 2003 und der medizinischen Amtssachverständigen vom 28. Februar 2004. So stellt der umweltschutztechnische Amtssachverständige in Bezug auf die zu erwartenden Geruchsimmissionen bei Anrainern unter Anwendung von einschlägigen Richtlinien sowie vorhandenen Messwerten aus dem geografischen Bereich des geplanten Betriebsstandortes fest, dass aus Sicht des Umweltschutzes der Betrieb der gegenständlichen Anlage zu einer täglichen zusätzlichen Geruchsbelastung von durchschnittlich 2,5 Stunden und somit zu einer überhöhten, für dieses Gebiet untypischen Geruchsbeeinträchtigung in der Umgebung kommen wird. Aufbauend auf diesem Ergebnis des umweltschutztechnischen Amtssachverständigen und der damit verbundenen Aussage, dass auch keine praktischen Verbesserungsvorschläge zur Minderung dieser Geruchsbeeinträchtigung vorgeschlagen bzw. vorgeschrieben werden könnten, stellt die medizinische Amtssachverständige in ihrem Gutachten vom 28. Februar 2004 zusammenfassend in der fallbezogenen Beurteilung fest, dass es laut Gutachten des immissionstechnischen Sachverständigen im gegenständlichen Fall unter Berücksichtigung der Wetterlage in der Nachbarschaft der geplanten Betriebsanlage zu einer Geruchsbelastung nach Hendlgrillen in 8,9 % der gesamten Jahresstunden kommen wird. Dabei handelt es sich um die zu erwartende Zusatzbelastung. Bereits vorhandene Geruchsbelastungen seien dabei noch nicht berücksichtigt. Im gegenständlichen Fall sei somit auf Grund des Charakters, der Wahrnehmungshäufigkeit, der Intensität und der Dauer des Auftretens der vom Imbissverkaufsanhänger zu erwartenden Geruchsimmissionen von einer erheblichen Geruchsbelästigung auszugehen.

Auf Grund der dadurch zu erwartenden erheblichen Geruchsbelästigungen in der Nachbarschaft, welche auch nicht verhindert werden könnten, sei daher der gegenständliche Antrag auf Erteilung der Betriebsanlage "Imbissverkaufsanhänger für das Hendlgrillen (Gassenverkauf) und Gastgartenbetrieb" im Betriebsstandort L, L - Ecke F, abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid hat die H, vertreten durch A und S H, H, L, innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Die Berufung wird begründet mit nachstehendem Vorbringen:

"Bezüglich Ihrer Absage vom 31. April 2004, wegen dem Grillhendlstand in der L - Ecke F, L möchte ich mich beschweren.

Sie schreiben, dass der Geruch von den Hendln die Bewohner stören und schädigen würde. Ich bin nicht der Meinung, denn ich habe mit den Bewohnern gesprochen und sie würden sich sogar freuen wenn wir dort ansiedeln würden. Deshalb bitte ich Sie sich noch einmal zu überlegen."

Vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde wurde diese Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat als zur Berufungsentscheidung zuständige Behörde vorgelegt und Widerspruch im Grunde des § 67h AVG nicht erhoben.

Aus § 67a Abs.1 AVG ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates durch Einzelmitglied für die gegenständliche Angelegenheit.

Im Grunde des § 67d AVG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 359 b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden,

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

Zunächst ist zur vorgenommenen Abänderung des Spruches festzustellen, dass die Berufungswerberin keinen Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 gestellt hat, ein solcher Antrag auch nicht zulässig wäre, sondern es Aufgabe der Behörde ist, auf Grund eines gestellten Betriebsanlagengenehmigungsansuchens zu prüfen, ob im gegenständlichen Falle ein vereinfachtes Verfahren im Sinne des § 359b GewO 1994 durchzuführen ist oder nicht. Dementsprechend war der Spruch des bekämpften Bescheides zu korrigieren.

Im Übrigen war der bekämpfte Bescheid jedoch zu bestätigen, dies im Wesentlichen auf Grund des eindeutigen Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und der im Verfahrensakt vorliegenden schlüssigen und in sich widerspruchsfreien Gutachten der beigezogenen Amtssachverständigen.

Die belangte Behörde hat ihr Ermittlungsverfahren vollständig im Sinne der Judikatur der höchsten Gerichte gestaltet. Demnach ist die Feststellung, ob die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 77 der Gewerbeordnung vorliegen, Gegenstand des Beweises durch Sachverständige auf dem Gebiet der gewerblichen Technik und auf dem Gebiet des Gesundheitswesen. Den Sachverständigen obliegt es, auf Grund ihres Fachwissens ein Urteil und somit ein Gutachten über diese Frage abzugeben. Der gewerbetechnische bzw. umwelttechnische Sachverständige hat sich darüber zu äußern, welcher Art die von einer Betriebsanlage nach dem Projekt des Genehmigungswerbers zu erwartenden Einflüsse auf die Nachbarschaft sind, welche Einrichtungen der Betriebsanlage als Quellen solcher Immissionen in Betracht kommen, ob und durch welche Vorkehrungen zu erwartende Immissionen verhütet oder verringert werden und welcher Art und Intensität die verringerten Immissionen noch sein werden. Dem ärztlichen Sachverständigen fällt - fußend auf dem Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen - die Aufgabe zu, darzulegen, welche Einwirkungen die zu erwartenden unvermeidlichen Immissionen nach Art und Dauer auf den menschlichen Organismus entsprechend der in diesem Zusammenhang im § 77 Abs.2 enthaltenen Tatbestandsmerkmale auszuüben vermögen (s ua VwGH 25.9.1990, 90/04/0035; 24.11.1992, 92/04/0119).

Es gehört grundsätzlich zu den Aufgaben des gewerbetechnischen bzw. umwelttechnischen Sachverständigen, sich in einer die Schlüssigkeitsprüfung ermöglichenden Weise nicht nur über das Ausmaß, sondern auch über die Art der zu erwartenden Immissionen zu äußern und darzulegen, ob und gegebenenfalls welche Eigenart einer Immission anhaftet.

Auf den, von der belangten Behörde eingeholten und der bekämpften abweisenden Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverständigengutachten ist zweifelsfrei und schlüssig ableitbar, dass durch den Betrieb der geplanten Anlage unzumutbare Geruchsimmissionen bei Anrainern auftreten werden.

Die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens kann - vom Nachweis - dass es mit den Denkgesetzen oder mit den Erfahrungen des täglichen Lebens im Widerspruch steht, abgesehen - nur durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen, das dem Gutachten auf gleichem fachlichen Niveau entgegentritt, entkräftet werden. Davon ausgehend hat die Behörde, um der Bestimmung des § 45 Abs.3 AVG gerecht zu werden, der Partei, die einen derartigen Gegenbeweis anzutreten beabsichtigt, die dazu erforderliche Frist zu gewähren.

Einen derartigen Gegenbeweis haben die Berufungswerber nicht angetreten. Dies weder im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens, als ihr mit Erledigung der belangten Behörde vom 11. März 2004 nachweisbar Parteiengehör zu den eingeholten Sachverständigengutachten eingeräumt wurde. Die zur Stellungnahme eingeräumte Frist von 3 Wochen wurde von der nunmehrigen Berufungswerberin in keiner Weise genutzt.

Auch im Rahmen der eingebrachten Berufung setzt sich die Berufungswerberin in keiner auch nur annähernd auf gleicher fachlicher Ebene basierenden Art und Weise mit den Aussagen der Amtssachverständigen und dem daraus gezogenen Schluss der Gewerbebehörde auseinander, sondern stellt ausschließlich fest, nicht der Meinung zu sein, dass der Geruch der "Hendl die Bewohner stören und schädigen würde". Sie habe mit den Bewohnern gesprochen und diese würden sich sogar freuen, wenn sie dort ansiedeln würden.

Dieses Vorbringen kann dem umfangreich durchgeführten Ermittlungsverfahren in keiner Weise mit Erfolg entgegentreten und kommt so auch das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich unter Berücksichtigung der von der belangten Behörde eingeholten und nicht als ergänzungsbedürftig erkannten Gutachten des umwelttechnischen und der medizinischen Amtssachverständigen zur Auffassung, dass durch den Betrieb der von der Berufungswerberin geplanten Anlage Immissionen verursacht werden, welche durch die Realisierung des geplanten Projektes nicht auf ein zumutbare Maß beschränkt werden können.

Lediglich ergänzend, da nicht verfahrensentscheidend, sei an dieser Stelle noch angeführt, dass dieses Ergebnis der unzumutbaren Beeinträchtigung bereits durch die Hauptemission der Anlage, hervorgerufen durch das Grillen von Hühnern, verursacht wurde und bereits ein eindeutiges Ergebnis in Bezug auf die Zumutbarkeit erbrachte. Hinzuzurechnen wäre bei einem tatsächlichen Betrieb auch noch Gerüche durch den Betrieb einer Fritteuse, in welcher Pommes und Schnitzel etc. zubereitet werden sollen.

Es ist daher zusammenfassend festzustellen, dass das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde umfassend und ausreichend durchgeführt wurde, Ergänzungen im Rahmen des Berufungsverfahrens daher nicht erforderlich waren, weshalb auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

Dr. Reichenberger