Linz, 11.10.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn M S, B, A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H B, M, L, vom 11. November 2005 gegen Fakten 1. und 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. Oktober 2005, Zl. BauR01-25-1-2005, wegen Übertretungen der Oö. Bauordnung 1994 (Oö.BauO 1994) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15. Februar 2006 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung gegen Faktum 1. wird Folge gegeben, diesbezüglich das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Der Berufung gegen Faktum 2. wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Stunden herabgesetzt wird.
II. Die gemäß § 64 VStG zu Faktum 1. festgesetzten Verfahrenskosten entfallen. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. Oktober 2005, BauR01-25-1-2005, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 57 Abs.1 Z2 iVm § 24 Abs.1 Z1 und § 57 Abs.1 Z3 iVm § 25 Abs.1 Z9 Oö. BauO 1994 Geldstrafen von 2.000 Euro und 1.453 Euro, falls diese uneinbringlich sind Ersatzfreiheitsstrafen von 48 Stunden und 36 Stunden, verhängt, weil er
1. als Bauherr im Mai 2005 mit der Errichtung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens gemäß § 24 Abs.1 Z1 der Oö. Bauordnung 1994 – Nebengebäude im Ausmaß von 2,55 x 4,78 m mit einer derzeitigen Höhe von 4,25 m auf dem Grundstück Nr. …, KG O – ohne eine hiefür notwendige Baubewilligung begonnen hat und
2. als Anzeigender (Bauherr) im Mai 2005 bis zumindest 6.10.2005 mit der Errichtung eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens – Gebäude im Ausmaß von 4,20 x 2,55 m mit einer derzeitigen Höhe von ca. 3 ½ m auf dem Grundstück Nr. …, KG O, südlich des unter Punkt 1. beschriebenen Nebengebäudes – ohne Bauanzeige gemäß § 25 der Oö. Bauordnung 1994 begonnen hat.
Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass die im Spruch unter 1. angeführte Baumaßnahme ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben im Sinne des § 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO 1994 und die im Spruch unter 2. angeführte Baumaßnahme ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben im Sinne des § 25 Abs.1 Z9 Oö. BauO 1994 darstelle. Eine Bewilligung an der unter 1. angeführten Baumaßnahme bzw. eine Anzeige bei der Baubehörde für die unter 2. angeführte Baumaßnahme sei nicht erfolgt. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei somit als klar erwiesen anzusehen, dass der Bw sowohl eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs.1 Z2 als auch eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs.1 Z3 Oö. BauO 1994 begangen habe. Da der maßgebliche Sachverhalt somit zweifelsfrei erhoben worden sei, sei auch das Strafverfahren nicht mehr bis zum Abschluss des bei der Baubehörde noch anhängigen Bauverfahrens auszusetzen gewesen. Zu klären sei lediglich die Frage, ob bewilligungspflichtige bzw. anzeigepflichtige Bauvorhaben ohne jeweilige Bewilligung bzw. Anzeige auszuführen begonnen worden seien. Ob die bereits begonnenen Baumaßnahmen im Nachhinein baurechtlich genehmigungsfähig seien, sei für die Feststellung der Verwaltungsübertretung jedenfalls nicht maßgeblich.
Zur Strafbemessung führte die Erstbehörde aus, dass im Hinblick auf die Ausführungen des Bw in seiner Rechtfertigung sowie unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sie zur Ansicht gelange, dass mit der Verhängung einer Geldstrafe von ca. 6 % (Pkt. 1. des möglichen Strafrahmens) gerade noch das Auslangen gefunden werden könne. Hinsichtlich Punkt 2. sei ohnehin lediglich die Mindeststrafe verhängt worden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Bw bereits anlässlich der baurechtlichen Überprüfung durch die Baubehörde am 8.6.2005 auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hingewiesen worden sei. Die widerrechtliche Bautätigkeit sei doch fortgesetzt worden, was in der Niederschrift vom 7.10.2005 auch dokumentiert sei.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter des Bw Berufung erhoben und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängten Strafen angemessen herab zu setzen.
Zur Begründung sei auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen. Bei richtiger Würdigung hätte die Erstbehörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen von ihm nicht begangen worden seien und hätte dies zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssen.
Ob bzw. inwieweit seinerseits tatsächlich Verstöße gegen die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften zu vertreten seien, würde in den anhängigen baurechtlichen Verfahren bei der Gemeinde R zu klären sein. Der Ausgang dieser anhängigen Verfahren sei Vorfrage für die Beurteilung des gegenständlichen Falles.
Wegen des gegenständlichen Sachverhaltes sei er bereits mit Straferkenntnis der BH Vöcklabruck vom 16.9.2005, BauR01-25-2005, bestraft worden. Er habe mit Schriftsatz vom 4.10.2005 gegen dieses Straferkenntnis Berufung eingelegt. Er würde die Verbindung beider Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung beantragen. Im gegenständlichen Fall liege ein Fall unzulässiger Doppelbestrafung vor, da der gegenständliche Sachverhalt bereits Gegenstand des Straferkenntnisses der BH Vöcklabruck vom 16.9.2005 gewesen sei.
Der gegenständliche Sachverhalt würde von der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz baurechtlich unrichtig gewürdigt und sei ihm ein vorwerfbarer Verstoß gegen baurechtliche Normen nicht anzulasten. Hilfsweise würde er das Ausmaß der über ihn verhängten Verwaltungsstrafen als unangemessen bekämpfen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 14. November 2005 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da in den Spruchpunkten 1. und 2. des gegenständlichen Straferkenntnisses keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Beweis erhoben wurde durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 15. Februar 2006. Ein weiterer Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Entscheidung der Oö. Landesregierung als Gemeindeaufsichts- bzw. Vorstellungsbehörde vom 22. Mai 2006, BauR-013654/5-2006-Um.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw und seine Frau H S sind Eigentümer der Liegenschaft Gst. Nr. …, KG O, Marktgemeinde R. Im Jahre 1994 wurde der Neubau eines Wohnhauses auf diesem Grundstück baubehördlich bewilligt. Der bewilligte Bauplan umfasste den Neubau des Hauses mit 2 Wohnungen im EG, ein nicht ausgebautes OG, einen ungenutzten Dachboden im Dachraum sowie einen Keller mit Garage, Heiz- und Tankraum, Abstellraum sowie diverser nicht näher bezeichneter Kellerräume. Am 28.7.1994 wurde der Baubeginn gemeldet.
Von der Baubehörde wurde bereits im Jahre 1994 festgestellt, dass bei der Ausführung Planabweichungen vorgenommen wurden. Bei einer behördlichen Begehung der Liegenschaft des Bw am 8.6.2005 wurde festgestellt, dass das Gebäude für insgesamt 7 eigenständige Wohnungen (eine Wohnung im Keller, je zwei im EG, OG und ausgebauten Dachraum) ausgebaut wurde.
Mit Schreiben vom 30.9.2004, eingelangt bei der Marktgemeinde R am 1.10.2004, erstattete der Bw eine Bauanzeige für einen Geräteschuppen mit den Außenabmessungen von 4,75 x 2,5 m und einer Traufenhöhe unter 3 m auf Grundstück Nr …, KG O. Der Bauanzeige war eine Skizze angeschlossen, gleichzeitig wurde vom Bw mitgeteilt, dass sich dieser Geräteschuppen bereits in Bau befindet.
Aufgrund der Anzeige wurde dem Bw von der Baubehörde mitgeteilt, dass für eine ordnungsgemäße Bauanzeige weitere Planunterlagen erforderlich sind. Der Bw ergänzte daraufhin seine Bauanzeige mit Schreiben vom 10.12.2004 und teilte gleichzeitig in Bezug auf das behördlich bewilligte Projekt für vier Unterstellplätze samt Abstellräumen mit, dass sich im Nordwestbereich zur Grundgrenze des Grundstücks Nr. …, KG O, insofern eine Änderung ergeben habe, als der im bewilligten Bauplan eingezeichnete Lagerraum mit 12,49 m² nicht errichtet wird. Dieser Bereich werde vielmehr als Stellplatz genützt.
Mit weiterem Schreiben vom 3.2.2005 wurde der Bw von der Baubehörde darauf hingewiesen, dass für eine ordnungsgemäße Bauanzeige überdies die Zustimmung des Miteigentümers erforderlich sei, wenn der Anzeigende nicht Alleineigentümer ist. Daraufhin brachte der Bw bei der Marktgemeinde R ein vollständig ausgefülltes Anzeigeformular, welches auch von seiner Frau als Miteigentümerin unterzeichnet wurde, datiert mit 12.3.2005, ein. Dieses Schreiben ist am 14.3.2005 bei der Behörde eingelangt.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde R vom 3.5.2005, Bau131/9-32-2005, wurde über die Eingabe des Bw vom 14.3.2005 abgesprochen und wurde unter Hinweis auf § 25a Abs.1 Z2 Oö. Bauordnung 1994 iVm §§ 3 Z5 und 6 Abs.1 Z4 Oö. Bautechnikgesetz die Ausführung des angezeigten Bauvorhabens – Errichtung eines Geräteschuppens auf dem Grundstück Nr. …, KG O – untersagt. Die Baubehörde wies in ihrer Begründung darauf hin, dass mit Bescheid vom 11.11.2002 auf dem Grundstück Nr. … der Neubau von vier überdachten Autoabstellplätzen und die Errichtung von Abstellräumen bewilligt wurde. Ein Lagerraum als Nebengebäude liege dabei mit einem Grundrissausmaß von ca. 2,5 x 2,9 m im Bauwich. Damit sei bereits ein Nebengebäude mit einer bebauten Fläche im Bauwich genehmigt worden. Mit den Bauarbeiten zur Verwirklichung dieses Vorhabens sei bereits begonnen worden. Die zulässige bebaute Fläche von 12 m² im Bauwich werde überschritten. Das angezeigte Bauvorhaben widerspreche den Bestimmungen des Orts- und Landschaftsbildes, das aufgrund seiner Ausführung unüblich sei und eine massive Störwirkung im umliegenden Ortsbild entstehe.
Gegen diesen Bescheid wurde vom Bw mit Schriftsatz vom 20.5.2005 Berufung an den Gemeinderat der Marktgemeinde R erhoben.
Mit Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde R vom 22. Dezember 2005, Bau131/9-32-2005, wurde dieser Berufung keine Folge gegeben.
Der gegen diesen Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde R erhobenen Vorstellung vom 10.1.2005 wurde von der Oö. Landesregierung als Gemeindeaufsichts- bzw. Vorstellungsbehörde mit Bescheid vom 22. Mai 2006, BauR-013654/5-2006, mit der Feststellung Folge gegeben, dass der Bw durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt wird. Zur Rechtsfrage führte die Vorstellungsbehörde aus, dass die Bewilligung für einen Abstellplatz bzw. eine Garage im Sinne des § 6 Abs.1 Z3 Oö. Bautechnikgesetz es keineswegs ausschließt, im selben Bauwich auch ein Nebengebäude im Sinne des § 6 Abs.1 Z4 Oö. Bautechnikgesetz zu errichten. Eine Zusammenrechnung der bebauten Fläche hat nämlich in einem solchen Fall nicht stattzufinden.
Im Zuge eines Lokalaugenscheines der Baubehörde am 5.10.2004 wurde vom Bw die geplante Errichtung von weiteren Unterstellplätzen für Motorräder und Fahrräder angesprochen. Diese Stellplätze sollten als eigenständige bauliche Anlagen südwestlich und nordwestlich an den oben erwähnten Geräteschuppen angrenzend situiert werden. Von der Baubehörde erhielt der Bw die Auskunft, dass im Bauwich lediglich ein Nebengebäude im Ausmaß von 12 m² errichtet werden darf und darüber hinaus keine Gebäude errichtet werden dürfen. In der Folge wurde vom Bw mit der Baurechtsabteilung des Landes Oberösterreich Kontakt aufgenommen und hat der Bw dort die Auskunft erhalten, dass Abstellplätze bis zu einem Ausmaß von 50 m² im Bauwich errichtet werden können und diesbezüglich keine Anzeigepflicht besteht. Begründet wurde diese Ansicht dem Bw gegenüber damit, dass ein Abstellplatz kein Nebengebäude darstellt. Der Bw wurde darauf hingewiesen, dass es notwendig sein kann, zur Grundgrenze eine Feuermauer zu errichten.
Am 4.10.2005 und 7.10.2005 wurden von der Marktgemeinde R als Baubehörde neuerlich Lokalaugenscheine am Grundstück des Bw durchgeführt. Vom Bausachverständigen wurde in seinem Befund festgehalten:
"Auf der westseitigen Einfriedungsmauer wurde auf Betonschalsteinen eine Ziegelmauer aus roten gebrannten Ziegeln mit einer Höhe von rund 2 m nahezu über die gesamte Länge der Nachbargrundgrenze aufgesetzt.
Die Stütz- und Einfriedungsmauer an der westlichen Nachbargrundgrenze bildet gleichzeitig die Rückwand eines konsenslos errichteten Nebengebäudes (Geräteschuppen) mit einem Grundrissausmaß von ca. 2,55 x 4,78 m. Für dieses Gebäude wurde die Bauanzeige mit Bescheid von der Marktgemeinde R vom 3.5.2005 untersagt.
Süd- und nordseitig des vorher angesprochenen Nebengebäudes wurde mit der Realisierung weiterer baulicher Anlagen begonnen.
Der südliche bauliche Teil (angrenzend an das vorher beschriebene Nebengebäude) weist ein Grundrissausmaß von 4,2 x 2,55 m auf. Die Außenwände bestehen aus gebrannten roten Ziegeln, die Dachkonstruktion fehlt noch. Das Bauwerk ist derzeit zweifelsfrei an drei Seiten mit Ziegelmauern geschlossen. An der östlichen Zugangs- oder Zufahrtsseite sind derzeit zwei Öffnungen mit einer Durchgangslichtung von ca. 1,25 m vorhanden. Die Dachabdeckung soll mit einem Pultdach mit der höheren Stelle zum Nachbargrundstück ausgeführt werden. Die derzeitige Maueroberkante an der Nachbarseite weist eine Höhe von ca. 3,5 m bezogen auf den Betonboden auf. Vom tiefer gelegenen Nachbargrundstück ergibt sich derzeit eine Höhe bis zur Maueroberkante von etwa 4,2 bis 4,3 m.
Der nördlich an das oben beschriebene Nebengebäude angrenzende Teil weist ein Grundrissausmaß von ca. 13,60 x 2,55 m auf. Die Außenwände bestehen aus gebrannten roten Ziegeln, die Dachkonstruktion fehlt noch.
Nach Aussage der Ehegatten S sollen die vorher beschriebenen Bauten an der Einfahrtsseite offen belassen werden und zur Einstellung von Motorrädern, Fahrrädern, Quads, etc. von den Hausbewohnern genutzt werden. "
Für die südlich an den Geräteschuppen angrenzende bauliche Anlage im Ausmaß von 4,20 x 2,55 m wurde vom Bw vor Beginn der Errichtung bei der Baubehörde keine Bauanzeige im Sinne des § 25 Abs.1 Oö. Bauordnung eingebracht.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung bzw. seinen im Verfahren eingereichten Schriftsätzen sowie den Inhalten der zitierten Niederschriften über Lokalaugenscheine der Baubehörde sowie den zitierten Bescheiden. Insbesondere steht durch diese Unterlagen fest, dass vom Bw mit dem Bau des Geräteschuppens (Spruchabschnitt 1. des Straferkenntnisses) jedenfalls vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum Mai 2005 begonnen wurde.
Hinsichtlich der weiteren baulichen Anlagen südlich und nördlich angrenzend an diesen Geräteschuppen ist festzustellen, dass die Ausführung der Baulichkeiten in der vom Sachverständigen in der Niederschrift vom 4.10. bzw. 7.10.2005 beschriebenen Weise nicht bestritten wurde. Vom Bw wurde vielmehr in der Rechtfertigung dargestellt, dass diese Bauten – vom Bw als Abstellplätze bezeichnet – an der Nachbargrundgrenze baurechtlich weder bewilligungs- noch anzeigepflichtig sind und ihm dies durch einen Juristen der Baurechtsabteilung, dessen Beratung er in Anspruch genommen hat, bestätigt wurde. Insofern ist der Sachverhalt bezüglich der Errichtung dieser baulichen Anlagen in Massivbauweise in der beschriebenen Ausformung und den genannten Abmessungen im vorgeworfenen Tatzeitraum unbestritten geblieben und war daher in dieser Weise festzustellen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 24 Abs.1 Z1 Oö. BauO 1994 bedarf der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung) soweit die §§ 25 und 26 nichts anders bestimmen.
Nach § 25 Abs.1 Z9 Oö. BauO 1994 ist die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von nicht Wohnzwecken dienenden ebenerdigen (eingeschossigen) Gebäuden mit einer bebauten Fläche von bis zu 12 m2 der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anders bestimmt.
Gemäß § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abweicht oder abgewichen ist.
Gemäß § 57 Abs.1 Z3 Oö. BauO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Anzeigender oder Bauführer eine bauliche Anlage, die gemäß § 25 anzeigepflichtig ist, ohne Bauanzeige oder vor Ablauf der im § 25a Abs.1 angegebenen Frist oder vor der Mitteilung, dass eine Untersagung der Bauausführung nicht beabsichtigt ist (§25a Abs.2) oder trotz Untersagung der Bauausführung ausführt oder ausgeführt hat.
Gemäß § 57 Abs.2 Oö. BauO 1994 sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs.1 Z2, 3, 7 und 14 mit Geldstrafen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.
Gemäß § 2 Z20 Oö. Bautechnikgesetz (Oö. BauTG) ist ein Gebäude ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens 1,5 m.
5.2. Nicht richtig sind die Ausführungen des Bw, wonach er wegen des gegenständlichen Sachverhaltes bereits (seiner Meinung nach zu Unrecht) mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16.9.2005, AZ.: BauR01-25-2005, bestraft worden ist. Ergänzend ist dazu anzumerken, dass die Berufung gegen dieses Straferkenntnis beim Unabhängigen Verwaltungssenat unter der Aktenzahl VwSen-210474 anhängig war.
Gemäß § 22 Abs.1 VStG sind, wenn jemand durch verschiedene selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt, die Strafen nebeneinander zu verhängen.
Für das Zusammentreffen strafbarer Handlungen gilt demnach als Regel der Grundsatz der Kumulation. Dieser Grundsatz kommt allerdings nicht zum Tragen, wenn es sich um einander ausschließende Strafdrohungen handelt. Strafdrohungen schließen einander dann aus, wenn nicht jedes Tatbild für sich allein und beide gleichzeitig verwirklicht werden können, also die Verwirklichung des einen Tatbestandes die Verwirklichung des anderen zwingend nach sich zieht (VwGH vom 15. September 2005, Zl. 2003/07/0022).
Gegenstand des vom Bw angeführten Strafverfahrens ist der Vorwurf, beim Neubau von vier Unterstellplätzen samt Lagerräumen nördlich anschließend an das bestehende Wohnhaus von der erteilten Baubewilligung bei Bauausführung in bewilligungspflichtiger Weise abgewichen zu sein. Dieser Sachverhalt und damit Tatvorwurf steht allerdings in keinem Zusammenhang mit den Bauarbeiten an der westlichen Grundgrenze, die Gegenstand dieses Verfahrens sind. Für den Geräteschuppen wurde vom Bw eine gesonderte Anzeige an die Baubehörde gerichtet. Hinsichtlich der übrigen Bauten, welche nach Rechtsansicht des Bw Abstellplätze darstellen, wurden auf Grundlage einer Rechtsauskunft vom Bw keine Anzeigen bzw. Bewilligungsansuchen bei der Baubehörde eingereicht. Im Hinblick auf den verschieden gelagerten Sachverhalt und damit die unterschiedlichen Tatbilder kann jedenfalls von einer Doppelbestrafung des Bw nicht ausgegangen werden und geht daher dieser Einwand ins Leere.
5.3. Zu Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses ist aus rechtlicher Sicht folgendes zu bemerken:
Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten: 1. die als erwiesen angenommene Tat; 2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; 3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung; 4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche und 5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl. etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107).
Aus der Anführung eines Tatzeitraumes im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ergibt sich unabhängig von der mit der Bestrafung verbundenen weiteren (Erfassungs-)Wirkung, dass Spruchgegenstand und somit auch „Sache“ im Sinne des § 66 Abs.4 AVG, ausschließlich die Tatbegehung in diesem Zeitraum war (VwGH 29.1.1990, 90/04/0211, 29.5.1990, 89/04/0205).
Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Bw bereits zum Zeitpunkt der Bauanzeige für den Geräteschuppen und somit jedenfalls vor dem 30.9.2004 mit der Errichtung eines anzeigepflichtigen Gebäudes begonnen hat. Es ist daher festzuhalten, dass der Bw nicht innerhalb des vorgeworfenen Tatzeitraums mit den Bautätigkeiten am Geräteschuppen begonnen hat, weshalb der Bw die ihm von der Erstbehörde vorgeworfene Tat - bezogen auf die im Spruch des Straferkenntnisses festgelegte Tatzeit - nicht begangen hat. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Sinne des § 66 Abs.4 AVG ausschließlich die Tatbegehung im vorgeworfenen Tatzeitraum zu beurteilen. Es liegen daher Umstände vor, die die Verfolgung ausschließen und war deshalb das Verwaltungsstrafverfahren bezogen auf Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.
5.4. Zu Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses ist aus rechtlicher Sicht Folgendes zu bemerken:
Feststeht, dass vom Bw im vorgeworfenen Tatzeitraum Mai 2005 bis zumindest 6.10.2005, südwestlich anschließend an den der Baubehörde angezeigten Geräteschuppen, damit begonnen hat, eine bauliche Anlage in Massivbauweise im Ausmaß von 4,20 x 2,55 m mit künftiger Pultdachabdeckung zu errichten. Dieser Bau ist an seiner Rückseite und den beiden Seitenwänden vollständig mit Ziegelmauerwerk geschlossen. An der zum Garten gerichteten Vorderseite (östliche Zugangsseite) finden sich im Ziegelmauerwerk zwei Öffnungen mit einer Durchgangslichte von ca. 1,25 m. Entsprechend den im Akt befindlichen Lichtbildern stellen diese Durchgangslichten dem äußeren Anschein nach herkömmliche Maueraussparungen für den nachträglichen Einbau eines Tores oder einer Türe dar.
Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Judikatur davon aus, dass der Gebäudebegriff im Oö. Baurecht einen „allseits umschlossenen Raum“ voraussetzt (vgl. zuletzt Erkenntnis vom 17.6.2003, 2002/05/0752). Diese Judikatur führte in der Praxis des öfteren dazu, dass für überdachte Bauten, die nur deshalb nicht als Gebäude angesehen werden konnten, weil eine Seite gänzlich offen gelassen wurde, die bautechnischen Vorschriften über Abstände nicht gegolten haben und grundsätzlich bis an die Nachbargrundgrenze herangebaut wurde. Offensichtlich geht der Bw in seiner Argumentation, dass der Bau baurechtlich weder anzeigepflichtig noch bewilligungspflichtig sei, davon aus, dass die von ihm errichtete bauliche Anlage als Abstellplatz für Fahrräder, Motorräder oder Quads zu werten ist. Dieser Beurteilung des auf Lichtbildern zu ersehenden Bauwerks kann aber aufgrund der vom Sachverständigen in der Niederschrift vom 4.10.2005, ergänzt am 7.10.2005, festgeschriebenen baulichen Ausführung der Anlage – dieser Beschreibung wurde vom Bw im abgeführten Verfahren nicht widersprochen – nicht gefolgt werden. In bautechnischer Hinsicht handelt es sich, sowohl nach der baulichen Ausführung - kein gemeinsames Dach mit dem angrenzenden Geräteschuppen – als auch dem Verwendungszweck um eine eigenständige bauliche Anlage. Trotz der an einer Seite vorhandenen Maueröffnungen ist zweifelsohne von einem allseits geschlossenen ebenerdigen Bau auszugehen. Durch Weglassen von Toren bzw. Türen kann eine bauliche Anlage, die allseits aus Ziegelmauerwerk besteht, nicht die Eigenschaft des allseits umschlossenen Raumes verlieren. Jedenfalls weist das vom Bw bereits ausgeführte Bauwerk keine gänzlich freie Seite auf.
Die vom Bw errichtete bauliche Anlage stellt sich bei baufachlicher Betrachtung jedenfalls nicht als ein mit einem Schutzdach versehener Abstellplatz im Sinne der Oö. Bauordnung dar. Das Bauwerk hat in der ausgestalteten Form diese - vielleicht ursprünglich - beabsichtigte Eigenschaft auf alle Fälle verloren, da ein allseits umschlossener Raum gebildet wird und deshalb rechtlich gesehen von einem Gebäude im Sinne des § 2 Z20 Oö. Bautechnikgesetz zu sprechen ist.
Vom Bw wurde erwiesenermaßen vor Beginn der Errichtung dieses Gebäudes bei der Baubehörde keine Anzeige im Sinne des § 25 Abs.1 Z9 Oö. BauO 1994 vorgelegt. Dies bedeutet, dass der Bw den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs.1 Z3 Oö. BauO 1994 erfüllt hat. Die Frage der nachträglichen Genehmigungsfähigkeit der baulichen Anlage ist für die verwaltungsstrafrechtliche Beurteilung nicht von Relevanz.
5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw gab im Rahmen der mündlichen Verhandlung an, dass er von einem Juristen der Baurechtsabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung die Auskunft erhalten hat, dass für Abstellplätze keine Bauanzeige bei der Baubehörde einzureichen ist. Diese Auskunft habe der Bw aufgrund der Vorlage von Fotos erhalten, wobei auf diesen Fotos die an der Grundgrenze errichtete Stützmauer und der Geräteschuppen ersichtlich waren.
Diesen Ausführungen des Bw ist entgegen zu halten, dass offensichtlich dem Auskunft erteilenden Juristen der Baurechtsabteilung nicht geschildert wurde, in welcher Weise die vom Bw als Abstellplatz bezeichneten Bauwerke tatsächlich ausgeführt werden. Der Bw gibt selbst an, dass auf den Fotos, die der Auskunftserteilung zugrunde gelegen sind, lediglich die Stützmauer an der Grundgrenze und der errichtete Geräteschuppen zu sehen waren. Jedenfalls war somit zu diesem Zeitpunkt das in Ziegelmauerwerk errichtete Gebäude, südlich an den Geräteschuppens angrenzend, nicht ersichtlich. Der Bw hat in der Folge unter Berufung auf die erhaltene Auskunft allerdings keinen Abstellplatz, sondern einen allseits umschlossenen Bau und somit ein Gebäude errichtet. Vom Bw wurden nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates bei der Auskunftserteilung nicht sämtliche Fakten und im Besonderen nicht die beabsichtigte Ausgestaltung des sogenannten Abstellplatzes auf den Tisch gelegt. Im Hinblick auf diesen Umstand kann dem Bw die Berufung auf die erteilte Auskunft subjektiv nicht entlasten. Die Auskunft einer Behörde könnte dem Bw nur dann subjektiv zum Vorteil gereichen, wenn diese auf Basis der tatsächlichen Geschehnisse gegeben worden wäre. Auch dem Bw muss bewusst gewesen sein, dass es sich bei dem von ihm errichteten Gebäude um keinen Stellplatz im Sinne der bautechnischen Vorschriften handeln kann und er sich deshalb nicht auf die erteilte Auskunft berufen kann. Insgesamt geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass dem Bw die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens jedenfalls nicht gelungen ist und ihm deshalb die angelastete Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.
5.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Von der Erstinstanz wurde praktisch die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt, weshalb sich weitere begründende Ausführungen zur Strafbemessung erübrigen.
Jedenfalls sind im durchgeführten Verfahren keine Milderungsgründe hervorgetreten, die eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden. Auch ist im gegenständlichen Fall nicht von einem geringfügigen Verschulden des Bw auszugehen, da der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen des Verfahrens den Eindruck gewonnen hat, dass der Bw bewusst baurechtliche Vorschriften zu seinem Vorteil auszulegen versuchte. Aus diesem Grunde kann daher von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden und war daher an die Anwendung des § 21 VStG nicht zu denken.
Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 1.453 Euro festgelegt, welche 4 % der vorgesehenen Höchststrafe (36.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 36 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 4 % (konkret 11 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.
6. Da das gegenständliche Strafverfahren hinsichtlich Faktum 1. einzustellen war, entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens. Der diesbezügliche Ausspruch war daher in den Spruch aufzunehmen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Kühberger
Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen. VwGH vom 12.10.2007, Zl.: 2006/05/0285, 0286-7
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