VwSen-400855/5/BMa/BP/CR

Linz, 05.12.2006

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des S K vom 29. November 2006 (eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 30. November 2006), angeblich Staatsangehöriger von Gambia, vertreten durch Dr. B W, wegen Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft im Polizeianhaltezentrum (PAZ) Wels durch den Bezirkshauptmann des Bezirks Ried im Innkreis zu Recht erkannt:

 

I.                    Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen.

 

II.                  Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirks­hauptmann des Bezirks Ried im Innkreis) den notwendigen Verfahrens­aufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 99/2006, iVm. §§ 67c und 79a AVG 1991 und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), nach eigenen Angaben Staatsangehöriger von Gambia, reiste im August 2001 illegal und zwar auf dem Luftweg unter Zuhilfenahme eines fremden amerikanischen Reisepasses nach Österreich ein. Am 29. August 2001 stellte er einen Asylantrag, der mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vom 21. März 2002, Zl. 01 19.734-BAT (rechtskräftig seit 22. Mai 2002), gemäß § 7 AsylG 1997 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde die Zulässigkeit der Abschiebung nach Gambia gemäß § 8 AsylG 1997 festgestellt.

 

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 11. März 2003, 36 E Hv 26/03b, wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 SMG, wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 SMG sowie wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls nach §§ 15 und 127 StGB zu 8 Monaten Freiheitsstrafe, davon 6,5 Monate bedingt, verurteilt (rechtskräftig seit 14. März 2003).

 

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28. August 2003, 62 Hv 55/03s, wurde der Bf wegen des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 und 3 erster Fall SMG sowie wegen des versuchten Vergehens des Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15 und 269 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt. Dieses Urteil ist seit 8. September 2003 rechtskräftig.

 

Die BPD Wien hat mit Bescheid vom 16. Oktober 2003, Zl. III-1088917/FrB/03, gegen den Bf ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für Österreich erlassen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 18. November 2003, Zl. SD 1061/03, abgewiesen (rechtskräftig seit 27. November 2003).

 

Von 20. Oktober 2004 bis 14. Dezember 2004 befand sich der Bf auf Grund des Bescheides der BPD Sankt Pölten vom 20. Oktober 2004, IV-1013901/FP/04, in Schubhaft.

 

Beim Generalkonsulat der Republik The Gambia wurde von der BPD Sankt Pölten um Ausstellung eines Heimreisezertifikats für den Bf angesucht. Am 14. Dezember 2004 teilte der Generalkonsul der Republik The Gambia in Wien der BPD St. Pölten mit, dass die Anfrage in Gambia negativ verlaufen sei und der Bf in Gambia nicht als Angehöriger des Staates Gambia aufscheine. Daher könne kein Heimreisezertifikat ausgestellt werden.

Noch am selben Tag wurde der Beschwerdeführer nach 55 Tagen in Schubhaft aus dieser entlassen.

 

Mit Urteil vom 19. April 2005, 042 Hv 50/05 m, wurde der Bf vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen dem teils vollendeten, teils versuchten Vergehen nach §§ 27 Abs. 1 6. Fall, Abs. 2 Z 2 1. Fall SMG und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten verurteilt (rechtskräftig seit 22. April 2005). Bis 24. August 2006 befand sich der Bf in Strafhaft.

 

Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 8. Juni 2006, Zl. Sich41-127-2005, wurde über den Bf auf Grundlage des § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft nach Be­endi­gung der gerichtlichen Anhaltung (Strafhaft) verhängt. Er wird seit 24. August 2006 auf der Grundlage dieses Bescheids in Schubhaft angehalten.

 

Der Bf ist in Österreich keiner geregelten Beschäftigung nachgegangen, hat aber Gelegenheitsarbeiten verrichtet. Er hat keine Angehörigen im Bundesgebiet, ist mittellos, besitzt keinen Reisepass und auch sonst keinerlei Identitätsnachweis, ist ledig und hat keine Sorgepflichten.

 

Am 8. August 2006 verweigerte der Bf die Mitwirkung an der Feststellung der Identität, die mittels Sprachanalyse vorgenommen werden hätte sollen. Erst am 22. August 2006 erklärte er sich dazu bereit.

 

1.2. Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2006 erhob der Bf durch rechtsfreundliche Vertretung erstmals Beschwerde wegen seiner Anhaltung in Schubhaft aufgrund des Bescheides vom 8. Juni 2006, Sich 41-127-2005,  die mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 6. Oktober 2006 als unbegründet abgewiesen wurde.

 

In dieser Beschwerde wurde unter anderem eingewendet, dass der Bf an der Feststellung seiner Identität durch Sprachprobenabgabe durchaus mitgewirkt hätte, dennoch werde er weiter in Schubhaft angehalten.

 

1.3. In ihrer zur ersten Beschwerde ergangenen Gegenschrift vom 6. Oktober teilte die belangte Behörde mit, dass dem Bundesministerium für Inneres mit E-Mail vom 15. September 2006 vom Sprach­institut in Stockholm mitgeteilt wurde, dass aufgrund bestimmter Unklarheiten das eingesendete Tonband noch weiteren Sprachanalysten zur Überprüfung vorgelegt werde. Mit dem endgültigen Ergebnis sei demnach in einigen Wochen zu rechnen.

 

1.4. Mit dem am 29. November übermittelten E-Mail des Sprachlabors "SPRAKAB" in Stockholm vom 29. November 2006 wurde als Vorausinformation festgestellt, dass der Bf nicht aus Gambia und auch nicht aus Guinea Conakry stammt.

 

2.1. Mit Schriftsatz vom selben Tag erhob der Bf durch rechtsfreundliche Vertretung neuerlich Schubhaftbeschwerde an den Oö. Verwaltungssenat. Darin werden die Anträge gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Beschwerde stattgeben und die Einhaltung (gemeint ist wohl Anhaltung) des Bf als rechtswidrig erklären sowie den Bund (Verfahrenspartei: BH Ried im Innkreis) die Aufwendungen in Höhe von insgesamt Euro 673,80 binnen vierzehn Tagen bei sonstiger Exekution auferlegen.

 

2.2. Darin verweist der Bf auf das Vorerkenntnis des Oö. Verwaltungssenates und darauf, dass seit diesem Erkenntnis mehr als sechs Wochen vergangen seien, ohne dass ein weiteres Ergebnis des Sprachinstitutes in Stockholm vorliegen würde. Da Gambia ein relativ kleines Land sei, käme allenfalls in Frage, dass der Bf aus dem Senegal oder Guinea stamme. Die österreichischen Behörden hätten vorsorglich die Botschaften dieser Länder um ein Heimreisezertifikat ersuchen können.

 

Die Einbringung einer Schubhaftbeschwerde stelle die einzige Möglichkeit dar überprüfen zu lassen, ob die belangte Behörde alle Möglichkeiten nütze, ein Verfahren zu beschleunigen. Zuzugeben sei, dass die Behörden auch immer wieder in Stockholm nachfragen würden, wann die Analyse eintreffen werde. Irgendwelche zivilrechtlichen Druckmittel würden aber offensichtlich nicht eingesetzt. Außerdem sei die Behörde in der Lage zu erheben, in welchen Staaten Mandingo gesprochen werde und könne präventiv bei den Botschaften dieser Staaten nachfragen, ob der Bf zurückgenommen werde.

 

2.3. Mit Schreiben vom 30. November 2006 übermittelte die belangte Behörde den fremdenpolizeilichen Akt und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird. Insbesondere wird ausgeführt, dass die Identität des Bf nach wie vor ungeklärt sei. Dies läge daran, dass der Fremde und sein ausgewiesener Vertreter den wiederholten Aufforderungen, die wahren Personalien offen zu legen und Identitätsnachweise beizuschaffen, nicht nachge­kommen seien. Die belangte Behörde sei daher in ihrem Bemühen um Identitäts­fest­stellung und Wahrheitsfindung letztlich auf das Ergebnis der Sprachanalyse ange­wiesen. Dem Vorbringen, die Behörde hätte bei allen "Mandingo"-sprachigen Ländern Afrikas die Rücknahme des Bf beantragen sollen, sei entgegenzuhalten, dass dies völlig zwecklos und unrealistisch sei, wenn keinerlei Anhaltspunkte in Bezug auf einen bestimmten Staat vorlägen. Eine entsprechende Grundlage könnte allenfalls das Sprachanalysegutachten bilden.

 

Der Verdacht der Identitäts­ver­schleierung durch den Bf sei durch die Vorausinformation des Sprachlabors "SPRAKAB" in Stockholm vom 29. November 2006, wonach fest­ge­stellt werden habe können, dass der Bf nicht aus Gambia und auch nicht aus Guinea Conakry stamme, bestätigt.

 

Von der belangten Behörde werde darauf hingewiesen, dass der Bf es selbst in der Hand habe, durch wahr­heitsgemäße Auskünfte betreffend seine Person die Anhaltung in Schubhaft zu verkürzen.

Das Ziel der Schubhaft erscheine – der Aktenlage nach – weiterhin erreichbar. Letztlich sei vor dem Hintergrund der zulässigen Anhaltezeiten des § 80 Abs. 4 FPG festzustellen, dass im konkreten Fall der mit der Schubhaftverhängung verbundene Eingriff in die persönliche Freiheit im Hinblick auf das besondere öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und der Bekämpfung der Suchtgiftkriminalität (noch) nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehe.

 

In einer Stellungnahme vom 4. Dezember 2006 wurde von der belangten Behörde ergänzend ausgeführt, bei der vom Sprachlabor übermittelten Nachricht handle es sich lediglich um eine Vorausinformation bei der zum Ausdruck gebracht worden sei, dass der Schubhäftling nicht aus Gambia oder Guinea Conakry stamme. Es sei notwendig, das Sprachanalysegutachten aus Stockholm – bestehend aus drei Einzelgutachten – im Volltext abzuwarten, denn es sei davon auszugehen, dass sich in den Gutachten Erwägungen finden würden, welche Länder als Herkunftsländer in Betracht zu ziehen seien. Die Behörde beabsichtige, den Bf und dessen Vertreter mit dem Analyseergebnis zu konfrontieren und ihn neuerlich aufzufordern, wahrheitsgemäße Angaben zu seiner Person zu machen.

Danach werde beurteilt, ob Ersuchen um Identitätsfeststellung und Ausstellung eines Heimreisezertifikats an bestimmte Vertretungsbehörden gerichtet werden könnten. 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie die Beschwerde festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er

 

1.      nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.      unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3.      gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs. 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls fest­zu­stellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schub­haft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 83 Abs. 4 FPG).

 

Der Bf wurde ab 24. August 2006 nach Verbüßung seiner Strafhaft in Schubhaft angehalten. Die gegenständliche Schubhaftbeschwerde ist somit gemäß den oben zitierten Be­stimmungen zulässig. Allerdings ist die Überprüfung auf Grund des am 8. Oktober 2006 ergangenen Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenats, VwSen-400846/4/Gf/BP/CR, nur ab diesem Zeitpunkt vorzunehmen, da die Prüfung der Zulässigkeit der Schub­haft­ver­hängung sowie die Anhaltung in Schubhaft bis zu diesem Zeitpunkt präkludiert ist.

 

4.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durch­setz­barkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

4.3. Dem dargestellten Sachverhalt sind keine Hinweise auf das Hervortreten anhaltungsrelevanter Umstände seit dem 8. Oktober 2006 zu entnehmen, die eine andere Beurteilung der Erforderlichkeit der Anhaltung in Schubhaft, des Ausschlusses gelinderer Mittel, der Verhältnismäßigkeit sowie der Erreichbarkeit des Schub­haft­ziels ergeben würden. Solche Umstände werden im Wesentlichen vom Bf auch nicht behauptet. (Dieser wendet sich lediglich dagegen, dass, obwohl er – aus seiner Sicht - nun an seiner Identitätsfeststellung mitwirken würde, die Behörde zu wenig aktiv sei, um die Dauer der Schubhaft zu verkürzen.)

 

4.4. Der Oö. Verwaltungssenat folgte der Ansicht der belangten Behörde, dass die Ver­hängung der Schubhaft in Anbetracht des bisherigen Verhaltens des Bf im öster­reichischen Bundesgebiet insbesondere hinsichtlich seiner mehrfachen Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz und der damit verbundenen Inhaftierungen für die Auf­rechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit unbedingt erforderlich und ver­hältnis­mäßig war. Sowohl aufgrund der Mittellosigkeit des Bf als auch aufgrund seiner Weigerung bis zum 22. August 2006 an der Feststellung seiner Identität ent­sprechend mitzuwirken, konnte nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates davon ausgegangen werden, dass sich der Bf den fremdenpolizeilichen Maßnahmen im Falle der Entlassung aus der Schubhaft entziehen würde. Die Anwendung gelinderer Mittel wurde demgemäß und wird auch zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschlossen.

 

4.5. Für die Dauer der zulässigen Anhaltung ist § 80 Abs. 4 FPG maßgeblich.

 

Kann oder darf gemäß dieser Bestimmung ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist (Z 1) oder weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt (Z 2) oder weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt (Z 3), kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, es sei denn, die Nichtvornahme der Abschiebung ist dem Verhalten des Fremden zuzurechnen. In diesen Fällen darf der Fremde wegen desselben Sachverhalts innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren nicht länger als zehn Monate in Schubhaft angehalten werden.

 

Angesichts dieser Bestimmung ist festzuhalten, dass die bloße Bereitschaft eine Sprach­probe abzugeben nicht als ausreichende Mitwirkung an der Feststellung der Identität anzusehen ist, da daraus lediglich eine eventuelle Staatsangehörigkeit fest­zu­stellen ist, die übrigen für eine Abschiebung notwendigen Personalien aber nicht geklärt werden können. Die im fremdenpolizeilichen Verfahren vom Bf gemachten Angaben hinsichtlich seiner Staatsangehörigkeit haben sich nunmehr – wie aus dem E-Mail des schwedischen Sprachinstituts hervorgeht – als falsch erwiesen, was ein­deutig zeigt, dass der Bf seine Identität sowie die Staatsangehörigkeit zu ver­schleiern beabsichtigt, um seine Abschiebung hinauszuzögern.

Der Oö. Ver­waltungs­senat folgt der Ansicht der belangten Behörde, dass es der Bf selbst in der Hand hat, seine Identität zu klären, wozu er aber offensichtlich nicht bereit ist. Die belangte Behörde hat – wie sich aus dem vorliegenden Akt ergibt – entgegen der Ansicht des Bf alle ihr zumutbaren Schritte zur Fest­stellung der Identität des Bf unternommen.

 

Der Ansicht  des Bf, die belangte Behörde hätte alle potentiellen Staaten Afrikas, in denen Mandingo gesprochen wird, um eine Übernahme ersuchen müssen, steht das gesetzliche Gebot des § 39 AVG, wonach sich die Behörde von den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit, Effizienz und Kostenersparnis zu leiten lassen habe, entgegen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es dem Bf möglich gewesen wäre, den Staat seiner Herkunft zu benennen, damit das Verfahren zu beschleunigen und die Zeit seiner Anhaltung in Schubhaft zu verringern.  

Es ist unbestritten, dass der Bf deshalb nicht abgeschoben werden konnte, weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit bislang nicht möglich gewesen und die für die Ein- bzw. Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorgelegen war.

Demnach ist auch die weitere Anhaltung des Bf in Schubhaft notwendig, um ihn mit dem Ergebnis des Sprachanalysegutachtens aus Stockholm zu konfrontieren und allenfalls weitere Schritte zur Eruierung seiner Identität und zur Ausstellung eines Heimreisezertifikats durchzuführen.

 

Im Sinne des § 80 Abs. 4 FPG ist zur Zeit auf Grund des Verhaltens des Bf somit davon auszugehen, dass er innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren bis zu zehn Monaten in Schubhaft angehalten werden kann. Der Bf wird erst seit 24. August 2006 in Schubhaft angehalten; damit ist die gesetzlich zulässige Frist von 10 Monaten nicht erreicht, auch wenn die vom Tag dieser Entscheidung auf 2 Jahre zurückgerechneten in Schubhaft verbrachten Tage aufgrund der ersten Anhaltung in Schubhaft miteinbezogen werden.

 

5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Beim vorliegenden Verfahrensergebnis war dem Bund als dem zuständigen Rechts­träger auf Antrag der belangten Behörde der Vorlage- und Schriftsatzaufwand (51,50 und 220,30 Euro) nach den Pauschbeträgen der geltenden UVS-Auf­wand­ersatz­ver­ordnung (BGBl. II Nr. 334/2003) und damit ein Verfahrensaufwand in der Höhe von insgesamt 271,80 Euro zuzusprechen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.

 

Mag. Bergmayr-Mann