Linz, 12.12.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 21. Juni 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M N, S, 46 W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 3. Mai 2005, Zl. BZ-Pol-76011-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Zi.1 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der N K 46 W, S (Arbeitgeberin), zu verantworten habe, dass der indische Staatsbürger B S, am 17.2.2005 im Restaurant "S" 46 W, S, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels sowie auf die Beschuldigtenvernehmung vom 29.3.2005. Die Tat sei auf Grund der Angaben in der Anzeige des Zollamtes Wels als erwiesen anzusehen.
Die Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechts wird auf die Unbescholtenheit und die finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers gestützt.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der Berufungswerber bleibe bei der Aussage vom 29.3.2005, wo er gesagt habe, dass im Lokal nur eine Person anwesend gewesen sei und der Ausländer sein Teehäferl selbst abgewaschen habe.
3. Anlässlich der Berufungsvorlage führt die Behörde aus, dass der Aussage des Beschuldigten die Beobachtungen der Kontrollbeamten gegenüber stehen würden, die den gegenständlichen Ausländer durch das Küchenfenster beobachtet hätten, wie er Geschirr gespült habe.
4. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 28.2.2005 sei am 17.2.2005 gegen 20.15 Uhr im gegenständlichen Restaurant eine Kontrolle durchgeführt worden. Dabei sei der Asylwerber B S in der Küche angetroffen worden. Im Lokal sei weiters der Berufungswerber anwesend gewesen, der die im Restaurant befindlichen Tische gedeckt habe. Unmittelbar vor der Kontrolle sei der gegenständliche Ausländer von Beamten des Zollamtes Wels (FOI S, BA S, VB B) durch das Küchenfenster beobachtet worden, wie er Geschirr gespült habe.
Der Berufungswerber habe gegenüber den Beamten angegeben, der Ausländer sei seit 16.00 Uhr im Restaurant. Weiters habe er Essen und Getränke gratis bekommen.
Der Anzeige liegen Fotos bei, die abgewaschenes bzw. abzuwaschendes Geschirr zeigen und zwar in einer Menge und unter räumlichen Verhältnissen wie dies auch in Privathaushalten der Fall ist. Auf einem weiteren Foto ist ein Mann ersichtlich, der Gesicht mit der Hand verdeckt.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung wurde am 29.3.2005 mit dem Berufungswerber eine Niederschrift aufgenommen. Der Berufungswerber gab an, er selbst und der Ausländer hätten zum Zeitpunkt der Kontrolle "fast die selbe" Kleidung getragen. Beide hätten gemeinsam indischen Tee getrunken. Im Lokal sei nur eine Person anwesend gewesen. Das Teehäferl hätte der Ausländer in der Küche selbst abgewaschen. Das auf dem Foto erkennbare Geschirr habe der Berufungswerber selbst abgewaschen. Der Ausländer sei oft im Lokal anwesend.
Zu seinen finanziellen Verhältnissen gab der Berufungswerber an, er habe kein Vermögen und keine Sorgepflichten. Der Geschäftsgang sei derzeit dergestalt, dass, was er einnehme, sofort wieder für Einkäufe ausgeben müsse.
In einer Stellungnahme vom 25.4.2005 verwies das Zollamt Wels darauf, dass die Beschäftigung auf Grund der Feststellungen der Kontrollbeamten vor Ort und insbesondere auf Grund der Angaben zur Beschäftigungsdauer (von 16.00 Uhr bis 20.15 Uhr) eine Beschäftigung erwiesen sei.
5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw, es habe sich beim gegenständlichen Ausländer um einen Freund gehandelt, den der Bw gratis bewirtet habe und der sein Geschirr selbst abgewaschen habe. Der Bw habe damals kein Personal gehabt; ein solches wäre aus dem Geschäftsgang gar nicht finanzierbar gewesen bzw. hätte der Bw es nicht wegen des Geschäftsganges gar nicht benötigt. Erst später habe er eine Person geringfügig beschäftigt, dann aber das Lokal wegen der schlechten Ertragslage geschlossen. Zur Tatzeit sei das Lokal erst kurze Zeit offen gewesen. Damals habe der Bw alleine bzw. gegebenenfalls zusammen mit seiner Gattin im Lokal gearbeitet.
Die Gattin des Bw bestätigte diese Darstellung. Sie wisse, dass der gegenständliche Ausländer dem Freundeskreis ihres Mannes angehöre und dass er damals nicht im Lokal angestellt gewesen sei.
Der gegenständliche Ausländer bestätigte, dass ihn der Bw zum Essen eingeladen habe und dass er nur sein eigenes Geschirr abgewaschen habe. Später sagte der Zeuge, er habe nur sein eigenes Kaffee- (gemeint: Tee-) Geschirr abgewaschen. Dies habe etwas länger als eine Minute gedauert. Er habe mit Sicherheit nicht beim Bw gearbeitet und daher auch keinen Lohn bekommen.
Das Kontrollorgan S sagte aus, die Kontrollorgane hätten etwa zehn Minuten vor der Kontrolle den Ausländer durch das Küchenfenster gesehen, als er Geschirr gewaschen habe. Daraufhin sei die Kontrolle durchgeführt worden. Der Bw habe im Gastraum Tische gedeckt, er habe angegeben, dass der Ausländer schon seit 16.00 Uhr im Lokal sei und Essen und Trinken erhalte. Eine Beschäftigung des Ausländers habe der Bw jedoch abgestritten. Der Ausländer habe sich so von der Küche in den Gastraum begeben, dass der Eindruck einer Verdunklungshandlung entstanden sei.
Das Kontrollorgan B sagte aus, sie habe den gegenständlichen Ausländer ca. zehn Minuten von außerhalb des Lokals beobachtet, wie er Geschirr abgewaschen habe. Erst dann sei mit der Kontrolle begonnen worden. Dabei habe sich der Ausländer auf eine Art und Weise von der Küche in den Gastraum begeben, dass der Eindruck einer Verdunklungsabsicht entstanden sei. Der Bw sei im Gastraum gewesen.
Dem gegenüber erklärten der Bw und der Ausländer unabhängig von einander und übereinstimmend, dass zu Beginn der Kontrolle der Bw in der Küche gewesen sei und der Ausländer im Gastraum.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Unstrittig ist im gegenständlichen Fall, dass der Ausländer in der Küche des Lokals Geschirr reinigte. Daraus kann jedoch nicht der Schluss auf eine Beschäftigung des Ausländers durch den Bw gezogen werden, zumal aus der Aussage des Ausländers und der Gattin des Bw das Gegenteil hervorgeht.
Allerdings ist die Aussage der Kontrollorgane zu beachten, sie hätten den Ausländer ca. zehn Minuten vor der Kontrolle durch das Küchenfenster von Außen beim Geschirrabwaschen beobachtet. Träfe dies zu, käme die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zum Tragen (arg: "angetroffen"). Dabei ist jedoch unsicher, ob es tatsächlich der Ausländer (und nicht der Bw) war, der in der Küche gesehen wurde, da der Bw übereinstimmend sagten, zu Beginn der Kontrolle sei der Ausländer im Gastraum gewesen und der Bw in der Küche. Wie dem auch sei: Selbst wenn man § 28 Abs.7 AuslBG zur Anwendung bringt, ist davon auszugehen, dass dem Bw die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gelungen ist, da seine Darstellung durch zwei Zeugen bestätigt wurde. Dem gegenüber wiegt nicht ausreichend schwer, dass der Ausländer unter Umständen mehr als sein Teegeschirr gewaschen hat und seine Tätigkeit tatsächlich einige Minuten in Anspruch nahm. Auch die Dauer des Aufenthalts des Ausländers im Lokal (i.V.m. den sonstigen Umständen) lässt nicht mit ausreichender Sicherheit auf eine Beschäftigung schließen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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