Linz, 26.06.2006
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 23. Juni 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der B. E., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W. H., Dr. J. S., 49 R., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 13. Juli 2005, Zl. SV96-9-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin zwei Geldstrafen zu je 1.250 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 84 Stunden verhängt, weil sie am 4.3.2005, am 5.3.2005 und am 7.3.2005 die polnischen Staatsangehörigen M. R. P. und M. J. in ihrem Wohnhaus in N., beschäftigt habe, ohne, dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Gendarmeriepostens N. vom 29.4.2005, die niederschriftliche Einvernahme der Berufungswerberin vom 8.3.2005 am genannten Gendarmerieposten sowie auf die im Anschluss an die Kontrolle vorgenommene Einvernahme des R. M. durch den erhebenden Beamten des Gendarmeriepostens N.
Von der ihr eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme habe die Berufungswerberin nicht Gebrauch gemacht.
Die Behörde gehe davon aus, dass die Ausländer die festgestellten Fließenlegerarbeiten an den angeführten drei Tagen durchgeführt hätten und hiefür von der Berufungswerberin finanziell entlohnt worden seien. Die Ausländer hätten diese Arbeiten im Auftrag und Interesse der Berufungswerberin durchgeführt, somit im Rahmen eines Weisungsverhältnisses und in wirtschaftlicher Unterordnung.
Anlässlich der Bemessung der Strafhöhe ging die Behörde von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten aus. Strafmildernd sei die absolute verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit sowie das abgelegte Geständnis anlässlich der Ersteinvernahme zu werten. Straferschwerend wirke die vorsätzliche Handlungsweise der Berufungswerberin, da sie die Gesetzesverletzung aus Kostengründen absichtlich riskiert habe und ihr die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens durchaus bewusst gewesen sei. Die Verhängung der Mindeststrafe sei daher aus spezialpräventiven Überlegungen nicht vertretbar gewesen.
2. In der Berufung wird darauf verwiesen, dass die Berufungswerberin bereits eine Strafverfügung der BH Grieskirchen vom 2.6.2005, Zl. Ge96-31-2005 wegen der Verwaltungsübertretung nach § 94 Zi.38 i.V.m. § 367 Zi.54 GewO 1994 wegen des selben Sachverhalts zu einer Geldstrafe von Euro 200 bzw. zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 30 Stunden verurteilt worden sei. Darin sei der Berufungswerberin angelastet worden, sie hätte zu verantworten, dass sie sich am 4., 5. und 7. März 2005 von den gegenständlichen Ausländern die Fließenlegearbeiten (S- und Wohnzimmer, WC und Bad) besorgen habe lassen. Somit hätte sich die Berufungswerberin Tätigkeiten, die dem Platten- und Fließenlegerhandwerk vorbehalten seien, von diesen Personen besorgen lassen, obwohl sie wissen hätte müssen, dass diese Personen keine entsprechende Gewerbeberechtigung besitzen, somit das Platten- und Fließenlegerhandwerk unbefugt ausgeübt hätten und die Berufungswerberin so eine Verwaltungsübertretung begangen habe.
Die BH Grieskirchen sei als Gewerbebehörde aufgrund des identen Sachverhaltes davon ausgegangen, dass die Berufungswerberin nicht Arbeitgeber der beiden polnischen Staatsangehörigen gewesen sei, sondern als Auftraggeber für Arbeiten in ihren Wohnhaus fungiert habe. Diese Beurteilung sei unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände auch richtig, weshalb von der Berufungswerberin gegen die Strafverfügung kein Einspruch erhoben worden sei.
Die nunmehrige weitere Abstrafung durch die BH Grieskirchen durch den angefochtenen Strafbescheid gehe von der Unrichtigkeit der rechtlichen Beurteilung aus, die Berufungswerberin sei Arbeitgeberin der beiden polnischen Staatsangehörigen gewesen. Diese hätten der Berufungswerberin gegenüber jedoch keinerlei arbeitnehmerähnliche Position gehabt. Ganz im Gegenteil sei davon auszugehen, dass die Berufungswerberin über Vermittlung eines Bekannten als Werkbesteller (Fließenlegearbeiten) die Beiden beauftragt habe, in ihrem Wohnhaus Fließenlegearbeiten durchzuführen, wobei die Berufungswerberin eben gewusst habe, dass sie dies im "Pfusch" machen würden. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass die Berufungswerberin als Arbeitgeber aufgetreten wäre. Diesfalls müsste sie ja selbst als Werkunternehmer aufgetreten sein, die die beiden Polen für die Durchführung von Fließenlegearbeiten bei Anderen Einsätze. Weiters argumentiert die Berufung, die nunmehrige weitere Abstrafung verstoße gegen den Grundsatz "ne bis in idem" widerspreche. In diesem Zusammenhang sei auf Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur Menschenrechtskonvention zu verweisen. Niemand dürfe wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren des selben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
Gegenständlich liege auch keine Idealkonkurrenz vor, da die in Rede stehenden Strafbestimmungen der GewO und des AuslBG unterschiedliche Tatbestandsgrundlagen hätten. Die Verwaltungsübertretung nach der GewO setze voraus, dass jemand einen Werkunternehmer, der an sich einer Gewerbeberechtigung bedarf, in Kenntnis des Umstandes, dass diese Berechtigung nicht vorliegt, beauftragt. Der Straftatbestand nach dem AuslBG setze jedoch voraus, dass die Berufungswerberin als Arbeitgeber aufgetreten wäre bzw. die beschäftigten Personen einer arbeitnehmerähnliche Position inne gehabt hätten. Die Annahme der Verwaltungsübertretung nach § 94 Zi.38 i.V.m. § 367 Zi.54 GWO schließe denklogisch und begriffsnotwendig die gleichzeitige Annahme des Tatbestandes nach § 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. AuslBG aus.
Ferner sei die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs.2 lit.b. AuslBG ("sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird") anwendbar, da die beiden Polen entgegen einschlägigen gewerberechtlichen Vorschriften als Werkunternehmer tätig geworden seien.
Bei der Beurteilung ob es sich um arbeitnehmerähnliche Verhältnisse gehandelt habe, sei auf die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften und die hiezu ergangene Judikatur bedacht zu nehmen. Diese Kriterien seien im gegenständlichen Fall nicht verwirklicht. Wenn die Behörde eine arbeitnehmerähnliche Position annehme, so sei dies rechtswidrig. Dass die Arbeiten naturgemäß im Interesse der Berufungswerberin durchgeführt worden seien, sei logisch und sei auch bei jedem anderen Werkbesteller dieser Interessenlage anzunehmen. Das angenommene Weisungsverhältnis gehe nicht über einen normalen Werkvertrag hinaus. Die Berufungswerberin verstehe schließlich ja nichts vom Fließen legen, sonst hätte sie sich die Arbeiten ja selbst machen können. Auch eine wirtschaftliche Unterordnung könne nicht angenommen werden, die über ein normales Ausmaß bei einem ganz legalen Werkbestellungsvertrag hinausgehen würde. Im Übrigen habe die Behörde bei der Bestrafung die Gewerbeordnung selbst vorausgesetzt, dass die Polen eine selbstständige Tätigkeit durchgeführt hätten.
Ferner wird auf § 1 Abs.2 lit.l. AuslBG verwiesen, wonach EWR – Bürger vom Regim – dieses Gesetzes ausgenommen seien. Polen sei Mitglied der europäischen Union und es sei daher aufgrund der geltenden Dienstleistungsfreiheit eine Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen als zulässig anzusehen. EU-Recht gehe nationalem Recht vor und es seien daher nationale Gesetzesbestimmungen immer im Lichte des Gemeinschaftsrecht anzuwenden und auszulegen. Allenfalls vorhandene Schutz- bzw. Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Beschäftigung polnischer Staatsangehöriger in Österreich würden grundlegenden Bestimmungen des EU-Rechts widersprechen.
Im Übrigen sei die Bestimmung des § 28 Abs.1 Zi.1 AuslBG verfassungswidrig, weil die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe zu hoch bemessen sei. Es möge daher der Unabhängige Verwaltungssenat prüfen, ob nicht eine Antragsstellung beim Verfassungsgerichtshof notwendig sei.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird gerügt, dass die Annahme einer "arbeitnehmerähnlichen Position" der Ausländer ohne nähere Erhebungen, nämlich insbesondere der Einvernahme der polnischen Staatsangehörigen mangelhaft sei und die Erhebungsergebnisse so hin keine eindeutige Zuordnung zu wissen. Insbesondere wäre zu klären gewesen ob und in welcher Weise die Berufungswerberin die einzelnen Kriterien für eine arbeitsnehmerähnliche Position der beiden Beschäftigten verwirklicht habe, wie insbesondere Weisungserteilung, wirtschaftliche Abhängigkeit, Beistellung der Arbeitsmittel und Werkzeuge etc.
Im Übrigen wird die Strafbemessung bekämpft, da jedenfalls die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung gegeben seien (Unbescholtenheit, Geständnis anlässlich der Ersteinvernahme). Es sei ja keine Beschäftigung von Ausländern "im großen Stil" vorgelegen, sondern nur Arbeiten in einem privaten Wohnhaus durchgeführt worden. Außerdem seien der Berufungswerberin Sonder- und Ausnahmebestimmungen betreffend EU-Bürger nicht im Detail bekannt gewesen, sodass auch dies entsprechend mildernd zu berücksichtigen gewesen wäre; grundsätzlich sei ja innerhalb der EU von einem freien Dienst- und Warenverkehr auszugehen. Die Vorsätzlichkeit sei strafsatzbestimmend und dürfe im Sinne des Doppelverwertungsverbotes nicht mehr zusätzlich als Erschwerungstatbestand herangezogen werden.
Es wird daher beantragt das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafe unter Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechts auf das gesetzliche Mindestmaß zu reduzieren.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Gendarmeriepostens Neukirchen/Walde vom 29.4.2005 sei von der Detektivin V. T. am 7.3.2005 Anzeige erstattet worden, woraufhin BezInsp. G. H. und GrInsp. E. B. zum Tatort gefahren seien. Dort habe T., welche angegeben habe, von der Wirtschaftskammer Oö. mit der Überprüfung des Sachverhaltes beauftragt worden zu sein, bereits gewartet. Trotz mehrmaligen läutens sei nicht geöffnet worden. Die Berufungswerberin sei in der Firma ihres Vaters angetroffen worden. Nach kurzem Leugnen und Absprache mit ihrem Vater habe sie gestanden, dass die beiden gegenständlichen Ausländer sich in ihrem Haus aufhielten und Fließenlegerarbeiten verrichten würden. Der Vater der Berufungswerberin habe die Beamten dann wieder zum Objekt begleitet und habe die Berufungswerberin Zutritt zum Haus gewährt. Dort seien die beiden Ausländer angetroffen worden, welche nach kurzer Rücksprache mit dem Vater der Berufungswerberin zugegeben hätten, Fließen zu legen. Ihre Kleidung, die Werkzeuge und die Materialien hätten eindeutig darauf hingedeutet, dass sie noch unmittelbar zuvor bei der Arbeit gewesen seien. Die Ausländer seien freiwillig zum Gendarmerieposten Neukirchen mitgefahren, wo R. M. niederschriftlich zum Sachverhalt befragt worden sei. Auf eine Befragung des J. M. sei verzichtet worden, da er laut Angaben seines Bruders und seiner eigenen Gesten kein Deutsch spreche.
In der der Anzeige beiliegenden Niederschrift mit R. P. M. gab dieser an, er sei am 4.3.2005 mit seinem Bruder J. von Polen nach Österreich zum Freund T. B. gekommen. Ein gewisser A. habe eine Woche zuvor angerufen und gefragt, ob die beiden gegenständlichen Ausländer ihm beim Fließen legen behilflich sein könnten. Der Befragte habe nicht gewusst, wieviel Fließen zu legen gewesen seien. Es sei vereinbart worden, dass die beiden Ausländer nach Österreich kommen und dann gleich arbeiten würden. Die beiden Ausländer hätten bei T. B. in P. geschlafen. Am Samstag habe Andreas die beiden Ausländer abgeholt und sie zur Baustelle gefahren. Die Ausländer hätten im Essen- Wohnbereich zwei Flächen verfliest und dann mit dem WC begonnen. Am Abend habe Andreas die Beiden wieder zu ihrem Freund gebracht. Den Sonntag hätten sie ebenfalls bei ihrem Freund verbracht. Heute, am Montag habe ein alter Herr (gemeint: der Vater der Berufungswerberin) die Polen abgeholt und sie wieder zur Baustelle gebracht. Dort hätten die Beiden die Fließen im WC fertig gelegt und begonnen im Bad Fliesen zu legen. Dann sei die Polizei gekommen.
Der Befragte könne nicht sagen, wie viel er und sein Bruder für ihre Arbeit bekämen. Er habe weder am Telefon mit Andreas darüber gesprochen, noch seit sie hier seien. In Polen verlange er vier Euro für den Quadratmeter verlegte Fliesen. Die Beiden hätten noch drei Tage Fließen zu verlegen gehabt.
Die Berufungswerberin gab niederschriftlich am Gendarmerieposten N. am 8.3.2005 an, sie hätte sich erkundigt, was das Legen der Fliesen über eine Firma kosten würde. Dies sei ihr zu teuer gewesen. Ihr Freund A. habe von jemanden eine Telefonnummer von einem Polen bekommen, welcher mit einem zweiten Polen Fliesen lege. Wir (gemeint: die Berufungswerberin und ihr Freund A. W.) hätten mit diesem Polen, der R. heiße, telefonisch Kontakt aufgenommen und man sei sich einig geworden. Verrechnet sei nach Zeitaufwand geworden. Die Polen hätten pro Mann Euro 13 in der Stunde verlangt. Die beiden Polen seien am Freitag den 4.3.2005 gegen 16.00 Uhr gekommen und hätten sogleich mit der Arbeit begonnen. Der Freund der Berufungswerberin, A., habe sie aus P. abgeholt, wo sie bei einem anderen in Österreich lebenden Polen abgestiegen gewesen seien. Am Freitag hätten sie bis 20.00 Uhr gearbeitet. Am Samstag habe sie ebenfalls A. aus P. geholt. Die Polen hätten Fließen gelegt von 7.00 bis 20.00 Uhr. Am Montag habe der Vater der Berufungswerberin die beiden Polen abgeholt, sodass sie ihre Arbeit um sieben Uhr beginnen hätten können.
Telefonisch habe die Berufungswerberin gegenüber Frau T. nicht zugegeben, dass jemand im Haus Fliesen verlege. Am Nachmittag sei dann die Gendarmerie gekommen. Den Gendarmen gegenüber habe die Berufungswerberin gestanden, dass zwei Fliesenleger im Haus arbeiten würden. Der Vater der Berufungswerberin sei dann mit den Gendarmen zum gegenständlichen Haus gefahren und habe die Haustüre geöffnet.
Am Abend sei mit den Polen abgerechnet worden und es seien Euro 549 für ihre geleistete Arbeit bezahlt worden. Die Polen hätten noch ein paar Tage zu tun gehabt.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.5.2005 äußerte sich die Berufungswerberin nicht.
Das Zollamt Wels beantragte die Verhängung von Geldstrafen in Höhe von Euro 5.000,00 pro illegal beschäftigten Ausländer.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 51 VStG.
Zu II.: § VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung:
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