VwSen-120037/3/Br

Linz, 10.02.1997

VwSen-120037/3/Br Linz, am 10. Februar 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn H, gegen das Straferkenntnis des Landeshauptmannes von Oberösterreich, vom 28. November 1996, Zl. VerkR 890085/2-1996/Pf, wegen Übertretung nach § 7 Abs.1 Luftverkehrsregeln - LVR, zu Recht:

I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr.

52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Landeshauptmann von Oberösterreich hat als Strafbehörde I. Instanz nach dem Luftfahrtgesetz, wider den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 146 Abs.1 und § 124 Abs.1 Luftfahrtgesetz - LFG iVm § 7 Abs.1 LVR eine Geldstrafe von 8.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von acht Tagen verhängt, weil der Berufungswerber am 8. August 1996 um 17.20 Uhr über dem Ortsgebiet von S im Bereich des Hauses L, Marktgemeinde S, als verantwortlicher Pilot des Luftfahrzeuges der Type , Kennzeichen , die im § 7 Abs.1 der Luftverkehrsregeln (LVR) vorgeschriebene Mindestflughöhe von 300 Meter über Grund unterschritten habe.

1.1. Die Erstbehörde stützte ihre Entscheidung auf die Angaben von drei Zeugen des Hauses L der Marktgemeinde S, Ortschaft N, deren Liegenschaft in vermeintlich zu geringer Höhe zweimal überflogen worden sei. Die Zeugen hätten dabei das Kennzeichen einwandfrei ablesen können.

2. In seiner an den Herrn Landeshauptmann direkt gerichteten Berufung führte der Berufungswerber folgendes aus:

"Sg Herr Landeshauptmann! Ich berufe gegen obiges Straferkenntnis zu begründe dies wie folgt:

Mich wundert, daß ich zu diesem Vorfall überhaupt befragt worden bin, da in zwei Befragungen durch die G und Frau Dr.

A, sowie eine abschließende Stellungnahme meinerseits, meine Argumente und Ausführungen durch Frau Dr. A in keinster Weise berücksichtigt wurden, da anscheinend mit der Anzeige schon die Verwaltungsübertretung erwiesen war.

Da ich während des gesamten Fluges mit einem Transpondercode geflogen bin, wäre es meiner Meinung nach angebracht gewesen, bei AUSTRO CONTROL anzufragen, ob ich die Mindestflughöhe wirklich unterschritten hätte.

Es wundert mich auch, daß die Behörde kein Kartenstudium vorgenommen hat. Es hätte mit Leichtigkeit an Hand der Schichtenlinien festgestellt werden können, daß der Standort der Beobachter wesentlich höher liegt als der Bahnhof Neuzeug, über dem ich 2 Vollkreise geflogen bin.

Ich habe mich am gestrigen Tag zum Standort der angeblichen Unterschreitung begeben. Wie aus der Karte ersichtlich, beginnt unmittelbar neben dem Standort der Beobachter eine steil nach unten führende Geländestufe in S. Dieser Standort liegt noch höher als ich in meiner Stellungnahme angeführt habe. Diesen habe ich auch auf der Beilage eingezeichnet.

Wie aus dem ebenfalls eingezeichneten Vollkreis ersichtlich ist, bin ich dort nur vorbeigeflogen. Ich bestreite in keinster Weise, daß ich 300m über Grund unterschritten habe.

Da ich jedoch nie über explosionsgefährdetes Industriegebiet, über Menschenansammlungen im Freien und auch nicht über dicht besiedeltes Gebiet geflogen bin, war ein Flughöhe von 300m oder mehr nicht notwendig, sondern eine vorgeschriebene Mindestflughöhe von 150m über Grund, welche von mir nie unterschritten wurde. Dies zu behaupten ist einfach eine Unterstellung.

Fest steht, daß das Kennzeichen des Flugzeuges abgelesen werden konnte. Durch den um ca. 60m höheren Standort der Beobachter keine Kunst. Daraus alleine kann jedoch noch keine Unterschreitung der Mindestflughöhe geschlossen werden. Fest steht auch, daß dies nur durch 3 Zeugen mit gleichem Familiennamen festgestellt wurde. Dazu möchte ich mich nicht äußern. Außerdem gab es weder private noch fliegerische Gründe diese Objekt in dieser Höhe zu überfliegen.

Ich bitte Sie daher, s.g. Herr Landeshauptmann, das vorliegende Straferkenntnis zu meinem Gunsten ändern." 3. Die Erstbehörde hat den Akt in Form eines losen und nicht durchnumerierten Konvolutes zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Ein Zustellnachweis im Hinblick auf das Straferkenntnis war dem Akt nicht zu entnehmen. Da jedoch die direkt an den Landeshauptmann gerichtete Berufung bereits am 18. Dezember 1996 beim Büro des Herrn Landeshauptmannes von Oö. eingelangt ist und das Straferkenntnis am 9. Dezember 1996 abgesendet wurde, ergibt sich daraus die Rechtzeitigkeit der Berufungseinbringung.

Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Weil sich im Hinblick auf das Berufungsvorbringen nach ergänzend durchgeführten Erhebungen bereits aus der Aktenlage ergab, daß mit einer Bescheidaufhebung vorzugehen ist, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung unterbleiben (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Ergänzend Beweis erhoben wurde durch die Vornahme eines Ortsaugenscheines im Hinblick auf die im Raume S und N bestehende Besiedlungsdichte und die orographische Beschaffenheit des Raumes um N, die Feststellung diverser Entfernungen vom Ortskern von S und die Beischaffung zweier Luftbildaufnahmen vom Großraum S. Ferner wurde noch Beweis erhoben durch Einholung einer Stellungnahme der luftfahrsachverständigen Abteilung beim Amt der oö.

Landesregierung und durch Beischaffung eines Auszuges aus der Startkladde bei der Flugsicherungsdienststelle (AUSTRO CONTROL) in H.

4. Der Berufungswerber startete am 8. August 1996 um 14.20 Uhr (UTC) = 16.20 Uhr Ortszeit, mit dem Motorsegler vom Flughafen L zu einem Rundflug, wobei er um 17.20 Uhr Ortszeit auch den Raum S überflog. Dieses Luftfahrzeug weist eine Reisegeschwindigkeitsleistung von 150 bis 170 km/h und eine für ein Motorflugzeug sehr günstige Gleitzahl von 1,0 m/s bei 80 km/h auf. Bei einer Flughöhe von 150 Meter würde das Flugzeug im Gleitflug eine Wegstrecke (bei Windstille) von etwa 3 km zurücklegen können. Es würden gute zwei Minuten für die Landedisposition im Falle eines Motorausfalles zur Verfügung bleiben.

Der Bereich L der Ortschaft Nliegt 1.110 Meter in Ost-Süd-Ostrichtung vom Ortszentrum S auf einer Meereshöhe von ca. 347 Meter. Der Vorfallsort liegt am Rande der Ortschaft N. Von dort fällt das Gelände in Richtung S ab.

Außerhalb der Ortschaft von N finden sich nur mehr einzelne bauliche Objekte. Der Fluß liegt etwa 300 bis 400 Meter vom Ortschaftsrand entfernt und etwa 50 Meter tiefer. Jenseits des Flusses steigt das Gelände wieder etwa über das terrestrische Niveau von Neuzeug an. Die Seehöhe des Steyrflusses kann mit etwa 300 Meter (Meereshöhe) angenommen werden. Im ca. sechs Kilometer entfernten Zentrum von S liegt das Flußniveau auf ca. 295 Meter.

Diese Feststellungen waren im Hinblick auf die Einwendung der im fraglichen Gebiet bestehenden Mindestflughöhe von 150 Metern zu treffen.

4.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die visuelle Beurteilung der Besiedlungsstruktur in Anlehnung an zwei Luftaufnahmen aus jüngerer Zeit, sowie auf das Ergebnis der mittels Satellitennavigationssystem (GPS) vom unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Abstandbestimmungen vom Ortszentrum S und der Stadt S, der unmittelbaren Augenscheinnahme der Örtlichkeit L, am 15. Jänner 1997.

Ferner durch Einholung einer luftfahrttechnischen gutachterlichen Stellungnahme des Luftfahrtsachverständigen des Amtes der oö. Landesregierung. Darin wird insbesondere zum Ausdruck gebracht, daß im oö. Raum überwiegend Streusiedlungen vorliegen und der Begriff "Besiedlungsdichte" eine Abgrenzungsschwierigkeit erfährt, wobei aus dem flugzeugtypabhängigen Blickwinkel des Piloten die konkrete Beurteilung eines jeweils überflogenen Raumes im Hinblick auf dessen Besiedlung sich zusätzlich Schwierigkeiten ergeben können. Die sachverständigen Ausführungen bemerken noch, daß aus technischer Sicht an einer Flughöhe von 150 Meter im Raume S mit diesem Fluggerät keine sicherheitsspezifische oder lärmspezifische Bedenken erblickt werden. Ebenfalls ist amtsbekannt, daß es sich bei einem Motorsegler um ein "lärmarmes" Luftfahrzeug handelt.

Die Erstbehörde hat zur orographischen Beschaffenheit und die Ausdehnung des spezifischen (besiedelten) Bereiches keine näheren Feststellungen getroffen. Der Anzeige beigeschlossen findet sich lediglich ein Planausschnitt von der Ortschaft N im Maßstab 1:1000. Dieser weist ein verbautes Gebiet im Ausmaß von etwa 260 m (in ost/west) und 410 m (in nord/süd) auf.

Aus fachlicher Sicht unhaltbar ist jedoch die Ausführung des Berufungswerbers, daß auf Grund seines angeblich eingeschaltet gewesenen Transponders seine Flughöhe stets nachvollziehbar und diese im Wege der Austro Controll einer nachträglichen Überprüfung zugänglich gewesen wäre.

Insbesondere als Militärpilot und Instrumentenflieger muß bzw. müßte er wissen, daß einerseits bei einem Sichtflug der Flug nicht gesondert überwacht wird, andererseits bei einer von ihm zugestandenen Flughöhe von bloß 150 Meter sein Signal vom Radar (SRE) in H höchst wahrscheinlich nicht mehr empfangen werden kann und schließlich keinerlei Aufzeichnungen (Speicherungen) erfolgen. Dies nicht einmal bei Instrumentenflügen und Radarkontrolle. In diesem Punkt ist das Vorbringen als unhaltbar und aus seiner subjektiven Sicht als unlauter zurückzuweisen.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. § 7 Abs.1 LVR erster Satz lautet:

Bei Flügen über dichtbesiedeltem Gebiet, über feuer- oder explosionsgefährdeten Industriegeländen oder über Menschenansammlungen im Freien ist eine Flughöhe einzuhalten, die eine Landung im Notfall ohne Gefährdung von Personen oder Sachen auf der Erde ermöglicht, und durch die unnötige Lärmbelästigungen vermieden werden; die Flughöhe muß jedoch mindestens 300 Meter über dem höchsten Hindernis betragen, von dem das Luftfahrzeug weniger als 600 m entfernt ist.......

Abs.2 leg.cit besagt, daß bei anderen als im Abs.1 bezeichneten Flügen eine Flughöhe von mindestens 150 Meter über Grund einzuhalten ist. Hier ist ein Seitenabstand von einer bestimmten Bodenerhebung nicht mehr festgesetzt.

5.1.1. In den Erläuterungen zum § 7 Abs.1 LVR werden "dichtbesiedelte Gebiete" als städtische oder sonst dicht bebaute Gebiete, jedenfalls ohne Rücksicht darauf, ob sich dort (erkennbar oder nicht erkennbar) Personen aufhalten, bezeichnet. Der letzte Satz des § 7 Abs.1 LVR dient ausschließlich Lärmschutzzwecken.

Die Beurteilung des Begriffes "dichte Besiedelung" muß daher unter Heranziehung luftfahrtspezifischer Aspekte und dabei insbesondere unter Mitberücksichtigung des § 7 Abs.2 LVR, als die im Verhältnis zu Abs.1 leg.cit. allgemeinere Norm erfolgen.

Aus dieser Sicht kann der Ortschaft N ein dichter Besiedlungscharakter nicht zugeordnet werden. Dahingestellt kann bleiben, daß der Tatvorwurf des Straferkenntnisses bloß von der Unterschreitung der Flughöhe von 300 Meter "im Ortsgebiet von S" auszugehen scheint, wobei der Wortlaut des Gesetzes nicht auf das Ortsgebiet als solchem, sondern auf die "Besiedlungsdichte" abstellt. Erst in der Begründung wird dann das wesentliche Tatbestandselement erst ausgeführt, was jedoch den Tatvorwurf im Sinne des § 44a VStG nicht sanieren würde.

Bei der hier fraglichen Örtlichkeit handelt es sich aber um einen (Luft-)Raum, welcher als Mindestflughöhe 150 m zuläßt.

Bei bloß grammatikalischer Interpretation dieses Begriffes käme letztlich wohl jede Ortschaft und Siedlung als "dicht besiedeltes Gebiet" in Betracht. Aus der Sicht der Praxis würde bei der in Österreich vorherrschenden Landschaftsstruktur die Bestimmung des § 7 Abs.2 LVR weitestgehend obsolet werden. Eine solche Absicht kann dem Verordnungsgeber daher nicht zugesonnen werden. Bei der Führung eines Luftfahrzeuges unter Sichtflugbedingungen entbehrte es jeglicher realistisch sachlicher Gebotenheit quasi jeder Ortschaft auf 600 Meter ausweichen zu müssen. Die Auslegung muß daher auf den Sinn der Vorschrift ausgeweitet werden.

Dieser liegt darin, dem luftfahrtspezifischen Regelungszweck gerecht zu werden.

Daher kann im hier fraglichen Raum mit dem hier gegenständlichen Luftfahrzeug die Flughöhe von 150 Meter der Regelungsintention der LVR nicht entgegenstehend erachtet werden. Auch im Falle des Motorausfalles wäre bei dieser Flughöhe ein Überfliegen des besiedelten Gebietes von Neuzeug im Gleitflug ausreichend gewährleistet gewesen.

5.1.2. Im Hinblick darauf wird daher in sachgerechter Weise von "dicht besiedelten Gebieten" wohl erst ab einer bestimmten räumlichen Geschlossenheit eines Besiedlungsgebietes, vergleichbar mit dem Ortskern einer typischen Marktgemeinde oder Bezirkshauptstadt gesprochen werden können (vgl.h. Erk. v. 30. Jänner 1997, VwSen - 120038).

5.2. Das in diesem Verfahren angenommene Tatverhalten erfüllt demnach nicht den bezogenen Verwaltungsstraftatbestand.

5.2.1. Eine Beurteilung dahin, ob hier nicht etwa im Sinne der Anzeige die erforderliche - absolute - Mindestflughöhe von 150 m über Grund (abgesehen von Start und Ladung) unterschritten worden sein könnte, hat mangels einer diesbezüglichen Verfolgungshandlung dahingestellt zu bleiben.

5.3. Nach § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. Die als erwiesen angenommene Tat. Darunter versteht sich deren Umschreibung hinsichtlich sämtlicher Tatbestandselemente und einer entsprechend gestalteten fristgerechten Verfolgungshandlung.

5.3.1. Auf dem Boden dieser Rechtslage hätte demnach bereits eine die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung gemäß § 44a Z1 VStG in eine Verfolgungshandlung als Tatbestandsmerkmal dahingehend einfließen müssen, daß der Berufungswerber etwa (auch) die Mindestflughöhe von 150 m nicht eingehalten hat. Dies wäre hier insofern naheliegend gewesen, weil dies von drei Zeugen vermutet wurde und dies der auslösende Faktor für die Anzeigeerstattung gewesen sein dürfte, wobei diese Zeugen von einer Flughöhe von unter 100 Meter gesprochen haben und dies immerhin die breiteste und allgemeinste Anforderung an den Normadressaten gewesen wäre.

Da innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 31 Abs.2 VStG 1991 keine dieses Tatbestandsmerkmal umfassende Verfolgungshandlung vorgenommen wurde, ist es der Berufungsbehörde verwehrt den Schuldspruch in Ansehung dieses Tatbestandsmerkmales zu ergänzen. Den Tatvorwurf auf die Vorschrift des § 7 Abs.2 LVR umzuformulieren, wäre ein "aliud" - der Austausch eines Tatbestandselementes - mit einer faktischen Beschränkung in den Verteidigungsmöglichkeiten für den Berufungswerber im bisherigen Verfahren. Diesbezüglich ist daher Verfolgungsverjährung eingetreten. Dem unabhängigen Verwaltungssenat ist es sohin verwehrt nach Ablauf dieser Frist den Tatvorwurf dahingehend zu verändern und im Ergebnis damit auszuweiten (vgl. unter vielen VwGH v.

7.9.1990, 85/18/0186, VwGH 26.1.1996, Zl.95/02/0435).

5.4. Abschließend sei noch bemerkt, daß sich die Regelung des § 7 Abs.1 LVR auf den Betrieb von Luftfahrzeugen im allgemeinen bezieht, weshalb für den Fall eines Fluges über dicht besiedeltem Gebiet die speziellere Bestimmung des § 7 Abs.1 erster Halbsatz LVR spezifisch sein könnte. Die Bestimmung des § 7 Abs.1 enthält nämlich zwei Tatbestände nach dessen zweiten Halbsatz die Flughöhe mindestens 300 m betragen muß aber nach dem ersten Halbsatz, situationsspezifisch, auch eine höhere erforderlich sein könnte. Bei Flügen über dicht besiedeltem Gebiet, über feuer- oder explosionsgefährdeten Industriegeländen oder über Menschenansammlungen im Freien ist demzufolge eine Flughöhe einzuhalten, die eine Landung im Notfall ohne Gefährdung von Personen oder Sachen auf der Erde ermöglicht und durch die unnötige Lärmbelästigungen vermieden werden. Während nach dem zweiten Halbsatz des § 7 Abs.1 LVR über dicht besiedeltem Gebiet mindestens jedoch eine Flughöhe von 300 m einzuhalten ist (UVS-Burgenland v. 22.11.1993, Zl.

48/01/93.001/14).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. B l e i e r